過錯侵權(quán)責(zé)任之違法性要件研究.pdf

1、關(guān)于過錯侵權(quán)責(zé)任的成立要件，我國自《民法通則》頒布以來存在“三要件說”與“四要件說”之爭。兩種學(xué)說爭論的焦點(diǎn)在于違法性是否作為過錯侵權(quán)責(zé)任的成立要件。這種對立體現(xiàn)為學(xué)者對違法性與過錯的認(rèn)識存在差異。我國即將施行的侵權(quán)責(zé)任法中沒有出現(xiàn)“違法性”的字樣，但無論法國法、德國法還是我國法，即使對違法性存在不同的理解，違法性在侵權(quán)責(zé)任的成立上都扮演了重要的角色。
　　 近代民法中的侵權(quán)法強(qiáng)調(diào)個人本位，建立在自由意思的基礎(chǔ)之上，認(rèn)為行為人的

2、主觀可非難性是責(zé)任承擔(dān)的基礎(chǔ)；現(xiàn)代民法中的侵權(quán)法強(qiáng)調(diào)社會本位，經(jīng)私法社會化的洗禮，注重社會安全的維護(hù)和向受害人提供法律救濟(jì)，填補(bǔ)損害成為侵權(quán)法的主要價值取向。由于傳統(tǒng)的過錯責(zé)任面對現(xiàn)代風(fēng)險社會顯得力不從心，通過以一般注意義務(wù)的違反作為過錯的判斷標(biāo)準(zhǔn)，擴(kuò)大過錯責(zé)任的適用范圍，維持過錯責(zé)任在現(xiàn)代侵權(quán)法中的地位，行為人的主觀可非難性反居次要地位。加之間接侵權(quán)與不作為侵權(quán)的違法性判斷也以一般注意義務(wù)的違反為標(biāo)準(zhǔn)，導(dǎo)致否定違法性作為獨(dú)立要件的理論

3、認(rèn)為違法性與過錯的判斷標(biāo)準(zhǔn)趨同，二者難以區(qū)分，主張以過錯吸收違法性。但在區(qū)分主觀違法與客觀違法的前提下，違法性是對客觀行為的評價，屬客觀歸責(zé)；過錯則是對行為人的主觀非難，屬主觀歸責(zé)。二者在某些侵權(quán)行為的判斷標(biāo)準(zhǔn)上趨同并不表明該判斷標(biāo)準(zhǔn)完全等同。主觀歸責(zé)中的過失是對違法性這一客觀歸責(zé)做一定程度的限縮。即使對過失的判斷采客觀標(biāo)準(zhǔn)，也改變不了過錯是主觀歸責(zé)的事實。
　　 在學(xué)理上違法性與過錯是可以而且應(yīng)該區(qū)分的，二者應(yīng)各歸其位、各司其

4、職，這為違法性作為獨(dú)立的責(zé)任成立要件掃清了障礙；另外，違法性要件獨(dú)立，符合我國法律借鑒的源流，適合我國長期的司法實踐，順應(yīng)現(xiàn)代侵權(quán)法價值取向的變化，平衡行為人與受害人的利益，避免了廢棄違法性要件導(dǎo)致出現(xiàn)法律考察盲點(diǎn)?？梢?，違法性要件獨(dú)立具有實益，具有存在的價值。
　　 我國的侵權(quán)責(zé)任法未明確違法性作為侵權(quán)責(zé)任成立要件的獨(dú)立地位，立法中亦未出現(xiàn)違法性的字樣，由于缺乏相應(yīng)的理論儲備及說理，必將引發(fā)理論與實務(wù)的混亂。正確的方法是還原違