法治視野中的習(xí)慣法：理論與實(shí)踐.pdf

1、在通常情況下，法學(xué)研究所關(guān)注的對(duì)象是國(guó)家制定法，而研究者也往往持有某種國(guó)家主義法律觀。這種以制定法為中心的國(guó)家主義法律觀自有其合理之處，但它卻忽視了一個(gè)重要而基本的社會(huì)事實(shí)，那就是，國(guó)家制定法在任何社會(huì)中都只是法律生活的一部分，無(wú)論其作用多么重要，它們也只能構(gòu)建部分法律秩序。事實(shí)上，無(wú)論是在前國(guó)家時(shí)代的人類社會(huì)中，還是在國(guó)家產(chǎn)生之后的各個(gè)國(guó)家及其各個(gè)歷史時(shí)期中，社會(huì)系統(tǒng)都需要有各種不同的規(guī)范模式，以滿足諸如家庭、民族、宗族、社區(qū)這樣一些

2、社會(huì)單元的需要，這些規(guī)范模式在不同程度上利用著法律的記號(hào)和功效，它們同樣是一種“法"或“準(zhǔn)法”?？梢哉f(shuō)，中國(guó)社會(huì)中的習(xí)慣法就是對(duì)這樣一種非國(guó)家形態(tài)的“法”，它雖然未經(jīng)國(guó)家制定或認(rèn)可，但卻與國(guó)家制定法一起指導(dǎo)、影響和調(diào)控著人們的日常生活。然而，由于來(lái)源、形態(tài)以及背景等諸多存在差異，習(xí)慣法與國(guó)家制定法之間也經(jīng)常出現(xiàn)隔膜、矛盾與沖突的情況。從某些跡象來(lái)看，習(xí)慣法與國(guó)家制定法之間的這種關(guān)系格局已經(jīng)成為法治實(shí)踐中的嚴(yán)重障礙。這種情況迫使法學(xué)家們對(duì)

3、完全依賴國(guó)家制定法的法治道路進(jìn)行深刻反思，以習(xí)慣法為主要對(duì)象的各種民間法研究也由此開(kāi)始成為法學(xué)的熱點(diǎn)之一。 民間法研究以習(xí)慣法為主要對(duì)象，這在一定程度上體現(xiàn)出對(duì)國(guó)家主義法律觀的突破或超越，并因而具有理論范式的意義。所謂民間法范式，其合理性在于，它一方面能夠拓寬并且深化法學(xué)理論研究；另一方面則有助于促進(jìn)法制進(jìn)步以及法治秩序的建構(gòu)。毫無(wú)疑問(wèn)，法治的理論與實(shí)踐不可避免地受到中西方法律傳統(tǒng)的雙重影響。因此，有兩個(gè)十分關(guān)鍵的問(wèn)題就是：如何

4、促進(jìn)兩種法律傳統(tǒng)的對(duì)話、溝通和融合?以及如何將歷史的或異域的經(jīng)驗(yàn)融入當(dāng)代法治實(shí)踐?對(duì)此，習(xí)慣法研究有其獨(dú)特的價(jià)值，它既能夠體現(xiàn)出民間法范式突破與超越狹隘國(guó)家主義法律觀的理論意義，又能夠成為融合中西方法律傳統(tǒng)與文化的實(shí)踐領(lǐng)域。因此，本文將以當(dāng)代中國(guó)法治建設(shè)為主題，以法治視野中的習(xí)慣法為研究對(duì)象，對(duì)習(xí)慣法的理論與實(shí)踐進(jìn)行全面深入地探討。 由于本文是在特定主題下對(duì)習(xí)慣法進(jìn)行綜合研究，因而具有方法多元的特點(diǎn)。毫無(wú)疑問(wèn)，在各種法學(xué)研究方法

5、中，規(guī)范分析方法始終是核心方法。但也應(yīng)該看到，在規(guī)范分析方法之外存在其他一些非常重要的法學(xué)研究方法，例如法哲學(xué)思辨方法、法文化學(xué)分析方法、比較法分析方法、法社會(huì)學(xué)方法以及法律經(jīng)濟(jì)分析方法等，這些方法是對(duì)規(guī)范分析方法的重要補(bǔ)充。如果規(guī)范分析方法完全脫離其他方法的輔助就會(huì)演變?yōu)榧兇庖?guī)范分析方法，而純粹規(guī)范分析方法往往脫離社會(huì)生活所賦予的實(shí)踐性內(nèi)涵，并在抽象的意義上討論法律現(xiàn)象與法學(xué)問(wèn)題，它并不能獨(dú)立地承擔(dān)起促進(jìn)法學(xué)發(fā)展與指導(dǎo)法律實(shí)踐的重任。

6、反之，如果其他法學(xué)研究方法脫離了規(guī)范分析方法就會(huì)失去其所服務(wù)的中心，法學(xué)也會(huì)因此而失去獨(dú)立性。因此，本文將綜合運(yùn)用多種方法對(duì)法治視野中的習(xí)慣法進(jìn)行研究。本文所關(guān)注的對(duì)象是習(xí)慣法，更確切地說(shuō)，是法治視野中的習(xí)慣法。法治視野中的習(xí)慣法研究可以分別從理論與實(shí)踐這兩個(gè)層面展開(kāi)。因此，本文的基本框架大體可以分為四個(gè)部分：導(dǎo)論；習(xí)慣法的理論(第一章至第三章)；習(xí)慣法的實(shí)踐(第四至六章)：結(jié)語(yǔ)。 首先是導(dǎo)論部分。在導(dǎo)論部分主要是對(duì)習(xí)慣法研究的

7、緣起、論題、現(xiàn)狀、概念、方法以及框架等內(nèi)容進(jìn)行說(shuō)明。 第二部分是習(xí)慣法的理論部分。首先討論習(xí)慣法研究的理論基礎(chǔ)。關(guān)于法律現(xiàn)象及其本質(zhì)的思考向來(lái)是法學(xué)理論建構(gòu)的基礎(chǔ)，本文之所以將習(xí)慣法與法治聯(lián)系起來(lái)考察，正是基于對(duì)法治與法律的某種法哲學(xué)思考。第一章是從現(xiàn)象學(xué)立場(chǎng)出發(fā)分析以規(guī)范為中心的法律現(xiàn)象。通過(guò)分析發(fā)現(xiàn)，法律具有由感知規(guī)范、抽象規(guī)范以及裁判規(guī)則三者所構(gòu)成的本質(zhì)結(jié)構(gòu)。法律的本質(zhì)結(jié)構(gòu)決定了任何法律現(xiàn)象都內(nèi)在地具有普遍性與特殊性的矛盾

8、。然而，由于各種自然條件與社會(huì)條件的制約以及人們的自由選擇，法律現(xiàn)象從整體上表現(xiàn)為具有秩序一意義結(jié)構(gòu)，符合自然歷史發(fā)展規(guī)律，并且滿足人們對(duì)規(guī)范生活的期待與需要的法律文化。在此意義上，法治可以理解為經(jīng)歷長(zhǎng)期社會(huì)歷史發(fā)展過(guò)程而形成的，凝聚著特定價(jià)值觀念、制度文化及其實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)的法律文化。由于習(xí)慣法出自人們?nèi)粘Ｉa(chǎn)生活，它在相當(dāng)程度上契合人們對(duì)規(guī)范生活的要求，并且獲得人們的自覺(jué)遵從。因而，習(xí)慣法對(duì)于在特定時(shí)代背景下建構(gòu)法治具有重要價(jià)值。

9、 與習(xí)慣法理論相關(guān)的討論，還包括習(xí)慣法概念分析以及習(xí)慣法的歷史考察(第二章和第三章)。這兩部分可合稱為習(xí)慣法的本體論。目前的習(xí)慣法概念有三種，即國(guó)家法意義上的習(xí)慣法、非國(guó)家法意義上的習(xí)慣法以及準(zhǔn)法意義上的習(xí)慣法。這些概念各有利弊，從準(zhǔn)法的角度確定習(xí)慣法較為合理，但需要作更為細(xì)致地界定。通過(guò)對(duì)習(xí)慣法與風(fēng)俗習(xí)慣、慣例、道德、制定法等現(xiàn)象的比較，我們大體界定習(xí)慣法為特定社會(huì)群體中具有權(quán)利義務(wù)內(nèi)容并通過(guò)經(jīng)驗(yàn)性方式獲得其正當(dāng)性的行為規(guī)范。習(xí)慣法可

10、以依據(jù)多重標(biāo)準(zhǔn)劃分為不同類別的習(xí)慣法。除了以概念方式把握習(xí)慣法現(xiàn)象之外，還可以從歷史角度把握習(xí)慣法現(xiàn)象。從歷史起源來(lái)看，習(xí)慣法起源的兩種學(xué)說(shuō)(慣例說(shuō)或圖騰禁忌說(shuō))表現(xiàn)出從秩序或意義角度來(lái)解釋習(xí)慣法起源的不同傾向，這從側(cè)面反映出習(xí)慣法所具有的秩序與意義二維結(jié)構(gòu)。從西方歷史的角度來(lái)看，習(xí)慣法的西方實(shí)踐及其經(jīng)驗(yàn)對(duì)于我們的法制發(fā)展與法治建設(shè)具有重要啟示和參考價(jià)值。從中國(guó)歷史的角度來(lái)看，民間習(xí)慣法與國(guó)家制定法在構(gòu)建秩序方面的默契及其在社會(huì)行動(dòng)中的

11、協(xié)調(diào)與配合為我們提供了重要經(jīng)驗(yàn)。習(xí)慣法的本體論討論，不僅是對(duì)習(xí)慣法現(xiàn)象的把握更為具體與明晰，而且從不同的側(cè)面驗(yàn)證了前述關(guān)于法律現(xiàn)象本質(zhì)的理論判斷。第三部分是習(xí)慣法的實(shí)踐部分。本文所指習(xí)慣法的實(shí)踐是以中國(guó)法治為背景而展開(kāi)的。在中國(guó)法治的背景下，習(xí)慣法的實(shí)踐主要存在于兩個(gè)相互聯(lián)系的領(lǐng)域，即國(guó)家法治與民間治理。習(xí)慣法在中國(guó)法治具有十分重要的價(jià)值，這種價(jià)值首先體現(xiàn)于國(guó)家法治的典型領(lǐng)域一司法領(lǐng)域。狹義的習(xí)慣法是國(guó)家立法認(rèn)可或司法確認(rèn)的習(xí)慣法。由于

12、社會(huì)生活中大量存在的習(xí)慣法相當(dāng)程度上地表現(xiàn)出“地方性知識(shí)”的特征，因而司法確認(rèn)是習(xí)慣法作用于國(guó)家法治首要領(lǐng)域。習(xí)慣法可以通過(guò)司法過(guò)程中的各種法律方法獲得應(yīng)用以實(shí)現(xiàn)其價(jià)值。其中最為重要的是習(xí)慣法確認(rèn)與習(xí)慣法效力兩方面的實(shí)踐問(wèn)題。雖然目前我國(guó)并沒(méi)有公開(kāi)地在司法領(lǐng)域中運(yùn)用習(xí)慣法，但是，在司法實(shí)踐中實(shí)際上廣泛地存在這種或明或暗地習(xí)慣法實(shí)踐。因而，有必要從國(guó)家法治與司法角度來(lái)分析習(xí)慣法的實(shí)踐技術(shù)及其應(yīng)用(第四章以及第五章)。 習(xí)慣法實(shí)踐的

13、另一個(gè)重要領(lǐng)域是民間治理(第六章)。從超越國(guó)家主義法治角度來(lái)看，法治除了自上而下的國(guó)家法治之外，還包括與國(guó)家法治相配合的民間治理。習(xí)慣法是民間治理的重要資源。在國(guó)家法治與正式司法的背景下，習(xí)慣法潛在地具有進(jìn)入司法領(lǐng)域并獲得正式法律效力的可能性，因而民間習(xí)慣法的實(shí)踐亦可視為一種廣義司法實(shí)踐。在我國(guó)特定的社會(huì)歷史條件下，制定法規(guī)范以及司法資源的有限性，社會(huì)中的大量糾紛是由包括習(xí)慣法內(nèi)的各種自發(fā)規(guī)則來(lái)解決的。在此意義上，習(xí)慣法對(duì)于社會(huì)秩序的建