職務行為阻卻違法問題研究.pdf

1、職務行為一直以來大多被作為行政法中的概念探討，在刑法領域則被中外學者視為依法令行為的一種，很少被單獨加以研究。本文的目的就是通過對職務行為阻卻違法性的分析，歸納總結各種不同類型的職務行為在刑法理論與司法實踐中的處理，以期為司法實踐提供指導與幫助。
　　 職務行為是國家機關和國家機關工作人員依照法律行使職權或履行職責的行為，既包括依法律的職務行為，也包括依命令的職務行為，其本質(zhì)是國家權力——職權的運用，具有國家代表性和公共管理性兩

2、個特征，這是其區(qū)別于個人行為和業(yè)務行為的原因所在。
　　 在我國刑法中，沒有將職務行為作為正當化事由明確規(guī)定下來，只規(guī)定了正當防衛(wèi)和緊急避險。同正當防衛(wèi)和緊急避險一樣，并不是所有的職務行為都能阻卻違法，阻卻違法的職務行為應該符合行為主體、目的、時間、形式、依據(jù)及限度方面的一系列規(guī)定，正當職務行為應該作為一種法定的違法阻卻事由在刑法中明示規(guī)定。
　　 職務行為是國家、法律為特定人員設定的義務，如果不履行，可能會觸犯刑法的規(guī)

3、定，構成失職犯罪。只有正當?shù)貓?zhí)行職務，才能夠排除行為的犯罪性。通過文獻研究的方法，筆者認為職務行為阻卻違法既有國外立法的依據(jù)，也有理論上的依據(jù)，其阻卻違法的本質(zhì)在于利益優(yōu)越原理。
　　 職務行為中會存在不當?shù)穆殑招袨椋@包括過限的職務行為、過當?shù)穆殑招袨楹推渌划數(shù)穆殑招袨椤?nèi)部越權的職務行為才是過限的職務行為。對于職務過當，存在失職與濫權兩種類型，構成犯罪的，應該按照相應的罪名定罪，并由法官根據(jù)案件的情況可以從輕、減輕處罰。對