侵權(quán)損害賠償論.pdf

1、如同刑法由“犯罪構(gòu)成”與“刑罰”兩部分組成，侵權(quán)責任法亦應由“侵權(quán)責任構(gòu)成”與“損害賠償”構(gòu)成，其不僅要解決應該由誰承擔責任問題，還應明晰如何承擔責任問題。然而，現(xiàn)有立法及理論研究概集中關(guān)注責任構(gòu)成，損害賠償之規(guī)定與研究遠未深入。既有立法僅就精神損害賠償、人身損害賠償及懲罰性賠償進行了分散的規(guī)定，受此影響，理論界僅曾零星地探討了精神損害賠償、死亡損害賠償及懲罰性賠償問題，而損害賠償論之體系尚待建構(gòu)，關(guān)于這一主題的基礎(chǔ)理論研究更是匱乏。本

2、文即按照“損害與可救濟的損害——損害的金錢評價——損失的分擔——賠償理念”的架構(gòu)，就損害賠償制度的基礎(chǔ)理論展開系統(tǒng)研究，并針對性提出制度完善建議，以期為實踐提供智力支持。
　　除前言及結(jié)論之外，全文共分為四章：
　　第一章：損害與可救濟的損害論。本章共分為“損害”及“可救濟的損害”兩節(jié)，旨在明晰何為損害？哪些損害可以獲得救濟？對損害的認知是解決損害賠償諸問題之基礎(chǔ)，就何為損害？自古羅馬至19世紀德國普通法學時期，并無統(tǒng)一的認

3、知，而僅有從受害人角度對利益的區(qū)分，區(qū)分一般利益與特別利益、直接利益與間接利益，與此相對應的是采限制賠償主義，以賠償一般損害、直接損害為原則。在經(jīng)歷與莫利諾斯的爭論之后，莫姆森提出的統(tǒng)一的差額說及其對應的完全賠償原則逐漸被接受，形成了現(xiàn)代損害賠償理念。面對差額說的種種缺陷，后世學者又相繼提出了組織說及其在人身損害賠償領(lǐng)域具體對應的勞動能力喪失說、死傷損害說，以及規(guī)范損害說。一方面，就損害本體論的認知，規(guī)范損害說更為可取，損害的認定是一個

4、規(guī)范評價的過程，侵權(quán)責任法上的損害是一個經(jīng)加工后的法律事實，而非自然事實，而差額說、組織說不過是已融入價值取舍的具體評判標準。在對損害本體論有清晰認知后，諸多問題迎刃而解。另一方面，統(tǒng)一的損害論服務于完全賠償原則，其忽視了各類具體損害之間的差異，欲構(gòu)建公平的損害賠償制度，還需借助對損害的科學的類型化區(qū)分。
　　在明晰何為損害之后，接而需明確哪些損害可以獲得救濟，對此，某一行為不僅會給直接受害人造成損害，而且會給間接受害人造成損害；

5、不僅會給受害人造成直接損害，而且會造成延伸性的后續(xù)損害，“可救濟的損害”一節(jié)旨在建構(gòu)一條清晰的可救濟損害的判斷路徑：
　　1.區(qū)分責任成立與責任范圍問題，前者解決的是侵權(quán)人對某一受害人的損害是否承擔責任問題，后者解決的是在確定侵權(quán)人對某一受害人應承擔責任之后，應對該受害人的哪些損害承擔責任問題。
　　2.就責任成立的判斷，應區(qū)分對直接受害人造成的損害與對間接受害人造成的損害；就責任范圍應區(qū)分“現(xiàn)實損害——結(jié)果損害——第二次現(xiàn)

6、實損害”。
　　3.可救濟損害判斷路徑的構(gòu)建，必須對保護對象、構(gòu)成要件、因果關(guān)系等問題進行統(tǒng)籌考量。
　　對此：
　　1.直接受害人的損害可否獲得救濟，是保護對象應解決的問題。就《侵權(quán)責任法》第2條所規(guī)定的民事權(quán)益，應作理解：第一，就權(quán)利而言，不可簡單區(qū)分絕對權(quán)與相對權(quán)，而侵權(quán)責任構(gòu)成“三要件”與“四要件”之爭亦源于此：針對絕對權(quán)亦有權(quán)利位階的區(qū)分，就侵害生命、身體、自由等基本人格權(quán)及物權(quán)時，只要行為人過錯造成損害即應

7、承擔責任，無須再要求獨立的違法性要件。而就隱私、名譽、榮譽及無形財產(chǎn)權(quán)時，過錯乃至故意導致?lián)p害并不一定構(gòu)成侵權(quán)，尚需就行為的違法為之判斷。第二，就權(quán)利之外的權(quán)益，包括立法后出現(xiàn)的潛在權(quán)利化的權(quán)益及因無法進行權(quán)利類型化的技術(shù)障礙性權(quán)益。與之對應，侵害前者造成的損害應否獲救濟，應以民眾是否將其視為一種受保護的權(quán)益而判斷，就后者，則應以違反相關(guān)法律為判斷標準。另外就權(quán)益之外的一般利益，則應在遭受違反善良風俗行為侵害時獲救濟。
　　2.間

8、接受害人之損害應否獲得救濟，是因果關(guān)系應解決的問題。而且其可區(qū)分為不真正間接受害人遭受的損害、定型的附隨損害及狹義的間接受害人所遭受的損害三類，僅第三類需要探討。原則上，應僅與直接受害人有親屬關(guān)系的受害人遭受的損害，授予救濟。就此，純經(jīng)濟利益損失概念對解決其涵蓋的問題毫無意義，應判斷其究竟是直接受害人之損害抑或間接受害人之損害，而決定是否授予救濟。
　　3.責任范圍問題，則同樣應是由因果關(guān)系加以解決的問題。對受害人因第一次損害所遭

9、受的具體損失，應以相當因果關(guān)系為判斷標準，就第二次損害，應以生活風險之因果關(guān)系判斷標準加以解決。
　　第二章：損害評價論。在確定某一損害應獲救濟后，接踵而至的是如何計算損失數(shù)額，即對損害給予金錢評價。就侵害物的救濟：
　　1.應明確恢復原狀與賠償損失責任方式的適用關(guān)系。這兩者并非涇渭分明，應以給付目的而非給付的表現(xiàn)形式為判斷標準，若旨在恢復物的完整利益，則屬于恢復原狀，若僅旨在賠付交易價值減損，則為賠償損失，賠償修理費屬于恢

10、復原狀之救濟，而非賠償損失之救濟。為此，在侵害物時，應采恢復原狀主義，因為賠償損失僅能回復物的交易價值，并不能實現(xiàn)物的完整利益。
　　2.就恢復原狀：修理費的賠付應采計算說而非實際修理說；就修理費的計算應采用主觀具體計算方法；就修理之后產(chǎn)生的以舊換新問題，基于禁止強迫得利原則，一般不予扣減增值利益；就修理之后仍然存在的技術(shù)性貶值和交易性貶值，侵權(quán)人仍應賠償該價值差額，且交易性貶值損失的賠償不應以受害人出售被侵害物為前提。
　

11、　3.就被侵害物的價值減損：其一，應依被侵害物為種類物、特定物，改造物、定作物，采與之相適應的計算方法，并且，不應將《侵權(quán)責任法》第19條規(guī)定的客觀計算規(guī)則作為強制性規(guī)范，而應將其作為任意補充性規(guī)范，即在受害人未證明被侵害物的特別價值時，依客觀市價計算。其二，就計算財產(chǎn)損失的基準時間，《侵權(quán)責任法》第19條以損失發(fā)生時為基準時間，混淆“原有狀態(tài)”與“應有狀態(tài)”，與損失填補理念及實踐不符。在被侵害物市價無顯著波動時，應遵循該規(guī)定，在被侵害

12、物市價有顯著波動時，則應依填補損失原則確定合理的時間。其三，就計算財產(chǎn)損失基準地，應以損失發(fā)生地為準。
　　4.除應賠償被侵害物的價值減損之外，侵權(quán)人還應賠償租金、營業(yè)收入損失等一般的可得利益損失，就此，應完善我國現(xiàn)行立法關(guān)于可得利益賠償之缺失。就侵害人格權(quán)益：在對侵害人格權(quán)益造成的損失加以評價時，應首先對人格權(quán)益所蘊含的利益有清晰的認知，既有理論將人格權(quán)益主要界定為精神利益，有失偏頗，人格利益系物質(zhì)體存在、精神性利益、財產(chǎn)利益的

13、綜合體。以此為標準，可將人格權(quán)益區(qū)分為內(nèi)含物質(zhì)性存在、精神利益及不可交易的財產(chǎn)利益之人格權(quán)益、內(nèi)含精神利益及可交易財產(chǎn)利益之人格權(quán)益、內(nèi)含精神利益及外部性財產(chǎn)利益之人格權(quán)益、僅內(nèi)含精神利益的人格權(quán)益、并不內(nèi)含具體精神利益或財產(chǎn)利益之人格權(quán)益。與之相對應，在侵害第一類人格利益時，除賠償固有利益、撫慰精神痛苦之外，其核心是賠償不可交易的財產(chǎn)利益損失，即為逸失利益損失。因為逸失利益是對將來的期待利益，精確的個別化的計算方法不過是癡人說夢，應采

14、用類型化計算方式，如此亦可避免遭遇倫理質(zhì)疑。就侵害第二類人格權(quán)益，其核心是賠償可交易的財產(chǎn)利益損失，其計算依據(jù)即是授權(quán)使用費。就侵害第三類人格權(quán)益，其核心是賠償外部性財產(chǎn)利益損失，因該外部性財產(chǎn)損失取得具有或然性，只可交由法官比照類似情形予以酌定。就侵害第四類人格權(quán)益，僅有賠償精神損失之可能。就侵害第五類人格權(quán)益，則并不會導致直接損害。此外，因為侵權(quán)損害的廣泛性、偶發(fā)性、不可預期性，將會導致受害人遭遇舉證困境，此時，不能因受害人無法舉證

15、證明自己的具體損害及損失而將侵權(quán)人從侵權(quán)責任中解放出來，應授權(quán)并強制法官結(jié)合間接證據(jù)及日常生活經(jīng)驗認定具體損害及酌定賠償額。
　　第三章：損失分擔論。在確定損失數(shù)額之后，繼而需要考量在侵權(quán)人與被侵權(quán)人之間該如何分擔損失。既有理論分別從結(jié)果、行為的角度探討過失相抵、損益相抵，除此之外，還應從標的的角度探討受害方異常素因?qū)p失分擔的影響。就損益相抵，包括：第一，傳統(tǒng)意義的損益相抵，即受害人因侵權(quán)行為遭受損害時亦獲得利益，其分別經(jīng)歷了同

16、源說、相當因果關(guān)系說、相當因果關(guān)系修正三個階段，就此，應采用同源說，因為將非因侵權(quán)行為而產(chǎn)生的利益歸益于侵權(quán)人是毫無正當性的。同源說被相當因果關(guān)系替代，源于法學家們認為侵權(quán)人對與其行為有相當因果關(guān)系的損失承擔賠償責任，同樣，亦應可就與其行為具有相當因果關(guān)系之獲益主張損益相抵，這一簡單推理忽視兩種因果關(guān)系的差異，前者是對兩個負值關(guān)聯(lián)的判斷，后者是對負值與正值關(guān)聯(lián)的判斷，其將會導致將本不應歸益于侵權(quán)人利益歸益于其。第二，損益相抵的擴大調(diào)整，

17、其一，即受害人可否同時獲得損害賠償請求權(quán)與保險、社會保障給付，就此應以給付的性質(zhì)和目的作為認定標準標準，同性質(zhì)給付相互排斥，不同性質(zhì)的給付則可兼得。其二，即與不法原因給付向關(guān)聯(lián)而突破禁止得利原則。就過失相抵：第一，過失相抵包括過錯相抵，受害人的故意并不當然免除侵權(quán)人的責任，但是其并非因為侵權(quán)人有故意或重大過失而不免責，而是因為受害人的故意并不中斷因果關(guān)系。第二，過失相抵的適用，并不以受害人過錯與損害有因果關(guān)系為基礎(chǔ)。過失相抵包括以下三種

18、情形：其一，事前的過失相抵，即因受害人在損害發(fā)生之前的行為可能會令其分擔損失，如挑釁。其二，事中的過失相抵，即因受害人在損害發(fā)生時的過錯行為導致其應分擔損失。對此，既有理論以事中與事后之過錯來區(qū)分受害人過錯促成損害的發(fā)生與受害人過錯導致?lián)p害的擴大是錯誤的。在事中的過失相抵中，亦可能是過錯導致?lián)p失的擴大，如受害人未戴頭盔。事中的過失相抵包括兩大類情形，一類如同共同侵權(quán)之過錯相抵，其受害人過錯行為與其損害具有因果關(guān)系，另一類是受害人具有違法

19、性而相抵，雖然其行為與損害之間并無因果關(guān)系，基于對其違法性帶來風險及預防違法，而應適用過失相抵規(guī)則，如受害人仍然未違章，但其無證駕駛，即應承擔過失相抵之后果，其三，事后之過失相抵，即損害發(fā)生的行為導致?lián)p失的擴大。第三，過失相抵之損失分擔，應區(qū)分兩種情形而考量，就事中類似共同侵權(quán)之過失相抵以及事后之過失相抵，其應兼顧考查原因力及當事人的過錯，就事前之過失相抵以及事中之違法性過失相抵，則應綜合考查當事人的過錯、違法性、風險。第四，就無過錯責

20、任之過錯相抵：第一，仍然應適用過錯相抵，但是對其應加以限制：一方面，是在危險異常的無過錯責任中，排除一般過失的過失相抵；另一方面，基于無過錯責任之投保，有限度地排除未成年人、老年人適用過失相抵。第二，在責任人無過錯時，應比較受害人過錯、原因力與責任人行為的危險性分擔損失;在責任人有過錯時，應比較受害人過錯、原因力與責任人行為的危險性、過錯。第三，若受害人之行為與侵權(quán)人之行為均承擔無過錯之危險責任，可適用與有危險之損失分擔。就受害方異常素

21、因，包括物理性異常脆弱和價值性異常昂貴兩方面，前者即受害人特殊體質(zhì)，此時，侵權(quán)行為一般并不會導致嚴重的損害，僅因侵害該特定受害人或被侵害物，方才產(chǎn)生異常高額之損失，此時，產(chǎn)生仍否要求侵權(quán)人承擔完全賠償責任，受害人應否就異常部分損害分擔損失之問題。第一，就受害人特殊體質(zhì)，法國、德國、英美法以“在侵害特殊體質(zhì)之人，不可要求其必須像健康人一樣”及“侵權(quán)人必須接受受害人現(xiàn)狀”為由，認為不能要求受害人分擔責任，德國在此之下，還有相當因果關(guān)系、不可

22、限制受害人行為自由及一般生活風險理論等具體理由。法國早期及日本，以比例因果關(guān)系、類推過失相抵、管理責任、寄與度、不可抗力為由，要求受害人負擔引起特殊體質(zhì)所帶來的那部分損失。就此，原則上不應要求受害人分擔損失，因為日本之做法其建立在“實施同等行為之行為人，應當承擔同等責任”的基礎(chǔ)上，其僅僅實現(xiàn)了可能加害人之間的公平，未能實現(xiàn)加害人與受害人、受害人與可能受害人之間的公平，要求因受害人本己有的不幸再要求其分擔損失，雖受害人嚴重不公平。但是在受

23、害人明知自己特殊體質(zhì)而怠于防備時，并在公共空間而該他人帶來異常風險時，其應分擔損失。第二，就侵害標的異常昂貴的案件，其與受害人特殊極為相似，亦是被侵害方的特殊性增加了部分損失，置于公共空間異常昂貴標的給他人帶來異常損失，應承擔其異常風險帶來的損失。受害方素因共性是其異常風險。如同過錯責任包括，行為人有過錯應當承擔其行為給他人造成的損害，與受害人有過錯應當分擔;風險責任亦因包括，行為人帶來異常風險即應當承擔由此給他人造成的損害，與受害人帶

24、來異常風險，即應當分擔部分損失?；陲L險責任理論，明知自己特殊體質(zhì)而怠于防備并身處公共空間的受害人、置于公共空間的異常昂貴標的，即應分擔異常部分損失。
　　第四章：損害賠償原則論。損害賠償應填補被侵權(quán)人的全部損失，使其回復至如同侵權(quán)行為未發(fā)生的狀態(tài)，是一個直覺訴求。其固然正確，但過于簡單。除填補損失外，損失分擔的決策，還會融入行為指引、利益平衡及風險分配等法律功能與價值的考量。面對現(xiàn)代社會發(fā)展提出的新問題，侵權(quán)責任法應建立以完全賠

25、償為原則，以向下的完全賠償為原則的緩和、向上的剝奪侵權(quán)人獲益的雙向回復、懲罰賠償為例外的現(xiàn)代損害賠償理念。除懲罰性賠償之外，一方面，有如合同嚴守原則為合同法之根本，為應當異常情事，仍需確立情勢變更原則，完全賠償原則在通常情形系屬公正，但適用于較特殊的個案，將可能導致顯著的不公平。為克服完全賠償原則的僵化，為實現(xiàn)對人的終極關(guān)懷、鞭策行為及避免責任的輕重失衡，而應緩和完全賠償原則，補充采用“生計酌減”、“公平酌減”規(guī)則。另一方面，面對層出不

26、窮的侵權(quán)人獲益大于被侵權(quán)人損失的獲益型侵權(quán)，固守損失填補原則，將會遭遇“使不法者獲益”的反道德危機。傳統(tǒng)損失填補所言之回復原狀，并未使當事人回復至如同侵權(quán)行為未發(fā)生時的應有狀態(tài)，其僅使被侵權(quán)人單向回復至無損失的狀態(tài)，而并未使侵權(quán)人回復至如同侵權(quán)行為未發(fā)生時的狀態(tài)。為此，為真正地回復原狀，應從單向性回復原狀走向雙向性的回復原狀，賦予受害人返還收益賠償請求權(quán)，使侵權(quán)人亦回復至原狀。
　　依筆者拙見，本文的創(chuàng)新點包括：
　　1.初

27、步建構(gòu)了損害賠償論的框架。
　　2.面對理論界對完全賠償原則的僵化認識，提出了完全賠償原則的緩和。
　　3.在既有理論僅關(guān)注人身損害賠償救濟之外，對侵害物的救濟進行了系統(tǒng)研究。
　　4.在過失相抵、損益相抵之外，總結(jié)了受害方異常素因之損失分擔素因。
　　5.構(gòu)造了可救濟損害的判斷路徑。
　　6.人格權(quán)益的之利益解構(gòu)及其類型化與損失計算。
　　7.對損害進行了歷史性梳理。
　　8.指出過失相抵以受