網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者(ISP)第三方責(zé)任制度研究——以《侵權(quán)責(zé)任法》第36條為中心.pdf

1、2009年頒布的《侵權(quán)責(zé)任法》第36條對(duì)網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者第三方責(zé)任予以明文規(guī)定,結(jié)束了民事基本法領(lǐng)域缺失網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)立法的局面。第36條所繼受的技術(shù)中立思想及幫助侵權(quán)理論在一定程度上使其與國(guó)際立法進(jìn)行無縫銜接。然而,條文本身的移植屬性及簡(jiǎn)略特點(diǎn)卻給立法成后的解釋論以及司法實(shí)踐造成較大困擾。本文在此基礎(chǔ)上進(jìn)行全面剖析。
　　本文分為六部分:
　　第一部分:闡述網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)、網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者、第三方責(zé)任的基本概念,并結(jié)合國(guó)際標(biāo)準(zhǔn)對(duì)網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提

2、供者作較為全面的分類,分為:網(wǎng)絡(luò)信息傳輸基礎(chǔ)服務(wù)提供者、網(wǎng)絡(luò)接入服務(wù)提供者、內(nèi)容服務(wù)提供者和信息定位服務(wù)提供者。同時(shí),介紹網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者第三方責(zé)任有以下特征:網(wǎng)絡(luò)環(huán)境的虛擬化、侵權(quán)主體的多元化、侵害行為的技術(shù)化和損害后果的不確定化。
　　第二部分:橫向介紹美國(guó)《數(shù)字千年版權(quán)法》、歐盟電子商務(wù)指令等域外典型立法;縱向分三個(gè)時(shí)期介紹我國(guó)關(guān)于網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者第三方責(zé)任的立法,通過對(duì)比提煉出《侵權(quán)責(zé)任法》第36條具有革新立法思想、濃縮條文表

3、述和平衡各方利益的特點(diǎn)。
　　第三部分:重點(diǎn)介紹立法論上的兩個(gè)基本問題:在立法思想層面,為達(dá)到理性平衡私權(quán)保護(hù)與技術(shù)創(chuàng)新的目的,應(yīng)當(dāng)承認(rèn)并繼受技術(shù)中立思想;在責(zé)任機(jī)理層面,版權(quán)間接侵權(quán)雖然為網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者第三方責(zé)任基礎(chǔ)的由來,但是我國(guó)第36條并未全盤采納該理論,而是沿用傳統(tǒng)侵權(quán)法路徑確立了幫助侵權(quán)理論。
　　第四部分:按照技術(shù)中立的立法思想,對(duì)第36條作規(guī)范的解釋論:第1款為宣示性條款,其確定兩種侵權(quán)方式,即單獨(dú)侵權(quán)和共同侵

4、權(quán)中,在歸責(zé)原則上應(yīng)采過錯(cuò)責(zé)任原則;第2款中,通知取下規(guī)則中,應(yīng)當(dāng)明確通知性質(zhì)是請(qǐng)求權(quán)的表達(dá)方式,并不具有裁判上的執(zhí)行力,其功能是歸責(zé)要件的一部分。而取下措施中并不限于條文所述,凡是能制止侵權(quán)信息傳播的都應(yīng)視為合理的取下措施。第3款中,在ISP第三方責(zé)任的主觀判斷上，“知道”應(yīng)當(dāng)解釋為“明知或應(yīng)知”,這符合國(guó)際通行立法,并且是對(duì)技術(shù)中立思想的限制。
　　第五部分:結(jié)合第36條的規(guī)范解釋對(duì)中國(guó)博客第一案進(jìn)行全面分析,本文主張?jiān)诘?6