不能犯的可罰性問題研究.pdf

1、不能犯作為一種犯罪形態(tài)是大陸法系刑法理論首先創(chuàng)立的，現在也是大陸法系和英美法系刑法理論研究中的熱點問題。自現代刑法之父——費爾巴哈率先提出不能犯的概念以來，學界圍繞不能犯的研究和爭論就一直沒有停歇，各個學說、流派層出不窮。我國刑法通說觀點認為不能犯是指行為人已經著手實施犯罪行為而由于意志以外的原因導致犯罪不能得逞的一種犯罪未遂的狀態(tài)，包括對象不能和工具不能。不能犯作為犯罪未遂的一種類型應該給予處罰，僅僅基于刑法第23條關于犯罪未遂的處罰

2、原則便認為不能犯是可罰的。這樣簡單化的處理方式，存在嚴重的缺陷，因此關于不能犯如何定性，即不能犯是犯罪未遂還是不構成犯罪，是否具有可罰性，罪還是非罪？則關系到國家是否會擴大刑罰的適用范圍等問題。對不能犯的研究，特別是對不能犯的處罰問題的研究意義重大。
　　 受日本不能犯理論界影響，我國對不能犯學說也開始較為系統的研究，但是1997年新刑法出臺后，并未看到對犯罪未遂的內容有所變動，通說一直占據著主導地位并沿襲下來，認為不能犯是未遂

3、犯的一種，其行為均構成犯罪。后來，陳興良等學者對通說提出了質疑，首先，通說實質是一種主觀歸罪，不管客觀上是否實現了行為并產生相應的危害結果，只要行為人對該實行的行為有主觀上的認識，都判定存在危險;其次，通說把在客觀上完全沒有侵害法益的行為認作犯罪未遂并加以處罰，不符合刑法保護法益的目的;而且這種忽視客觀上完全無危險性的情況，僅因行為人的認識錯誤就作為犯罪來處罰，必然會擴大刑法的處罰范圍等。
　　 對通說持否定態(tài)度的學者已經愈來愈

4、多，這也是由于我國20世紀90年代以來刑法理論界明顯受日本刑法理論影響的結果。二戰(zhàn)之后日本刑法理論呈現出了一種趨勢，即是比較客觀化的，因為學者們認為犯罪中主觀因素的考慮減少并逐步認同客觀未遂論，有利于保護國民人身利益。認為我國1979年刑法屬于主觀刑法，而1997年刑法則偏向于客觀主義已是我國部分學者共同認知，他們比較認可日本學界的觀點，因而大力提倡刑法中的客觀主義理論。
　　 筆者認為，不能犯問題的爭論是一扇窗戶，透過這扇窗戶

5、，看到的其實不僅僅是刑法的主、客觀之爭，還有對于犯罪本質觀價值選擇的問題，同時更應該思考刑法目的是保護法益還是維護法秩序？刑法規(guī)范的功能是保護功能優(yōu)先還是保障功能優(yōu)先？對危險行為以及危險性如何認定等等研究不能犯的重要問題。面對這些問題，我們必須對不能犯理論再一次進行理性思考:不能犯的概念的提出是否合理是否科學;不能犯究竟是指哪些情形，其成立范圍如何確定；在對不能犯判斷時，如何理解“危險”的含義，如何判斷有無“危險”，我國應該采取哪種學說