基于契約的監(jiān)護權研究——以現代養(yǎng)老制度為核心.pdf

1、監(jiān)護制度是民法上的一項重要制度,是對無民事行為能力人和限制民事行為能力人的人身、財產和其他合法權益進行監(jiān)督和保護的法律制度,其目的在于保護無民事行為能力人和限制民事行為能力人的合法權益。傳統(tǒng)民法理論認為,監(jiān)護人的設立基于親權,監(jiān)護人與被監(jiān)護人之間具有一定的身份關系,因而監(jiān)護職責應由監(jiān)護人親自為之,其他人不能代替。但現代社會關系的復雜性和分工的日益細化,使得監(jiān)護人在許多情況下親自完成所有的監(jiān)護職責在實際上是有困難的,當監(jiān)護人因為特殊情況下

2、的障礙而不能行使監(jiān)護權時,為了保護被監(jiān)護人的利益,即允許其將部分監(jiān)護職責委托給他人行使,也就是將監(jiān)護權的部分或全部轉移給他人行使,這種轉移形式通常以契約形式實現。目前,在人口老齡化的趨勢下,以養(yǎng)老機構的養(yǎng)老模式得到了迅速發(fā)展,有越來越多的監(jiān)護人通過契約將部分監(jiān)護權轉移給養(yǎng)老院,由養(yǎng)老院承擔對無民事行為能力或限制民事行為能力的老年人的監(jiān)護職責。養(yǎng)老院基于契約取得部分監(jiān)護權,一方面滿足了老年人生活照顧和身體保護的需要,另一方面也導致現實中養(yǎng)

3、老院和監(jiān)護人糾紛頻發(fā),如何確定雙方法律關系和法律責任成為實踐中的難題。
　　 大陸法系國家或地區(qū),如德國、瑞士、日本、俄羅斯和我國臺灣地區(qū),對特殊情況下的監(jiān)護委托都有相應的規(guī)定。我國對委托監(jiān)護的規(guī)定主要見于《最高人民法院關于貫徹執(zhí)行《中華人民共和國民法通則》若干問題的意見(試行)》(以下簡稱《民通意見》)第22條,但只是原則性地規(guī)定了“監(jiān)護人可以將監(jiān)護職責部分或全部委托給他人”,對于可委托的監(jiān)護職責的具體內容,委托后委托人和受托

4、人的法律地位等問題未作詳細規(guī)定,導致就委托監(jiān)護關系發(fā)生一系列爭議。
　　 本文擬以現代養(yǎng)老制度為核心,對基于契約的監(jiān)護權進行全面梳理,論證其性質、概念、產生條件,并且與易混淆的相關概念進行區(qū)分甄別。并通過對大陸法系國家地區(qū)相關規(guī)定的比較分析,論證來源于契約的監(jiān)護權的合法性,界定養(yǎng)老院的法律地位及其權利義務。全文共分為五章:
　　 第一章:現代養(yǎng)老制度的背景及發(fā)展趨勢。由于本文以現代養(yǎng)老制度為核心,因而對現代養(yǎng)老制度的發(fā)展

5、背景及現狀的論述,對了解本文主題具有基礎作用。并且人口老齡化背景下養(yǎng)老模式的發(fā)展也證明:養(yǎng)老院基于契約取得對無民事行為能力或限制民事行為能力的老年人的監(jiān)護權已事實存在。
　　 第二章:基于契約的監(jiān)護權概述。從監(jiān)護權的基本概念和性質出發(fā),全面論證基于契約的監(jiān)護權。契約監(jiān)護是指監(jiān)護人不能親自履行監(jiān)護職責或不能完全盡到監(jiān)護人的注意義務時,為了被監(jiān)護人的利益,將部分或全部監(jiān)護職責通過契約委托給有能力的受托人行使,受托人因此取得契約監(jiān)護權

6、。監(jiān)護人的資格不隨監(jiān)護職責的轉移而轉移,受托人與監(jiān)護人之間是一種合同關系,受托人的監(jiān)護職責和監(jiān)護責任完全通過契約約定。
　　 第三章:來源于契約的監(jiān)護權的合法性探討。從羅馬法時期到當今大陸法系國家(地區(qū)),監(jiān)護職責的委托經歷了一個從無到有和不斷發(fā)展變化的過程。盡管在發(fā)展過程中各國表現出各自的特點,但總的說來,特殊情況下監(jiān)護職責的委托已成為大多數國家的共有現象。
　　 第四章:各國立法對于監(jiān)護權內容的比較分析。通過對羅馬法

7、、法國、德國、意大利、日本民法中監(jiān)護權內容的全面分析,歸納出監(jiān)護權的基本內容即監(jiān)護職責主要包括三方面內容:人身照護、財產管理和民事行為代理。
　　 第五章:養(yǎng)老院在契約監(jiān)護中的責任承擔。養(yǎng)老院在契約監(jiān)護中是受托人的法律地位,不具有監(jiān)護人資格,其承擔的主要是合同義務,因而出現糾紛時其承擔的是違約責任。盡管通說認為,違約責任的歸責原則是無過錯責任原則,但從學者對歸責原則的爭論中可以發(fā)現,養(yǎng)老院在承擔違約責任時適用過錯推定歸責原則更為