試論我國(guó)刑法立法模式轉(zhuǎn)變的新思考

1、<p>　　試論我國(guó)刑法立法模式轉(zhuǎn)變的新思考</p><p>　　論文摘要 在刑法立法發(fā)展的新時(shí)期和新機(jī)遇下，我國(guó)刑法需要作出積極的回應(yīng)和改變，立足于傳統(tǒng)的法律觀念和制度、現(xiàn)實(shí)的立法技術(shù)和習(xí)慣以及國(guó)際化背景下的犯罪整體發(fā)展趨勢(shì)，在立法上的尋求新的應(yīng)對(duì)之策，尤其是在選擇立法模式方面，應(yīng)該放棄單一的法典型立法模式，追隨解法典化這一新時(shí)期的潮流。本文擬對(duì)刑法立法模式的重新建構(gòu)提出一些意見(jiàn)以求能拋磚引玉，引起學(xué)

2、界對(duì)刑法立法模式問(wèn)題產(chǎn)生更多的重視和更深入的探討。 </p><p>　　論文關(guān)鍵詞 刑法立法模式 法典型刑法立法模式 單行刑法立法模式 附屬刑法立法模式 </p><p>　　一、關(guān)于刑法立法模式的基本概念理解 </p><p>　　一般來(lái)說(shuō)，學(xué)界對(duì)于“立法模式”一詞的理解，主要有以下三種不盡相同的定義： </p><p>　　一是指有立法

3、權(quán)的主體機(jī)關(guān)在立法的過(guò)程中所采取的法律類型。如何確定立法模式的選擇與法的性質(zhì)及其所調(diào)整的范圍大小有關(guān)。二是指立法的形式選擇及立法方法。其內(nèi)容既涵蓋了基本制度的設(shè)定，又包括了具體規(guī)范性文件的形式選擇。三是指立法機(jī)關(guān)在立法過(guò)程中所采取的過(guò)程形式。這主要是指法律產(chǎn)生的方法以及結(jié)果的各種不同表現(xiàn)形式。就以上三種含義來(lái)說(shuō)，筆者傾向于支持第二種觀點(diǎn)的理解，也即對(duì)于刑法立法模式選擇這一課題的理解，我們應(yīng)該從刑事的具體規(guī)范性文件究竟是以何種形式呈現(xiàn)的角

4、度來(lái)考察。 </p><p>　　二、關(guān)于各種刑法立法模式的優(yōu)劣比較探究 </p><p>　　縱觀世界各國(guó)或地區(qū)的立法模式，主要有五種，它們分別是法典型刑法立法模式、判例型刑法立法模式、單行刑法立法模式、附屬刑法立法模式以及刑法修正案型立法模式。（由于判例型立法模式與我國(guó)的法律傳統(tǒng)和現(xiàn)行的刑法體系存在巨大差異，故本文在此不予討論） </p><p>　　（一）關(guān)于

5、法典型刑法立法模式的評(píng)價(jià) </p><p>　　法典型刑法立法模式最突出的優(yōu)勢(shì)是它具有較高的穩(wěn)定性、較強(qiáng)的權(quán)威性和較積極地一般預(yù)防效果。將所有關(guān)于預(yù)防和懲治犯罪的刑法規(guī)范統(tǒng)一歸納于刑法典之內(nèi)這樣一個(gè)系統(tǒng)化、體系化的法律規(guī)范編纂體，既方便司法機(jī)關(guān)辦案時(shí)適用，也方便公民查閱各式刑法規(guī)范，根據(jù)現(xiàn)有的規(guī)定來(lái)指導(dǎo)自己的日常行為。 </p><p>　　然而其劣勢(shì)也很明顯，一是作為法典化的指導(dǎo)思想——

6、理性主義本身存在不可忽視的內(nèi)在問(wèn)題：在面臨不斷更替和持續(xù)變化的社會(huì)生活時(shí)，理性主義思想往往顯得有些無(wú)所適從。過(guò)于穩(wěn)定的法典難以應(yīng)對(duì)社會(huì)日新月異的變化及其對(duì)法律的種種需求，如果硬要將一切都囊括其中，反而變得更加死板而僵硬，缺少靈動(dòng)性、變通性。二是刑法典自身存在不少的空白刑法規(guī)范，此種規(guī)范的大量設(shè)置常常與罪刑法定的基本原則相違背，并往往模糊了刑法真正的處罰范圍。 </p><p>　?。ǘ╆P(guān)于單行刑法立法模式的評(píng)價(jià)

7、 </p><p>　　單行刑法立法模式的主要優(yōu)勢(shì)體現(xiàn)在：一是它具有較強(qiáng)的針對(duì)性以及較高的靈活性，其制定程序和條件相對(duì)簡(jiǎn)易，對(duì)新型犯罪能做出及時(shí)有效的應(yīng)對(duì)；二是可以統(tǒng)一集中規(guī)制某一類型的犯罪，獨(dú)立、專門針對(duì)一部分特定的事項(xiàng)做出及時(shí)、有效的修改；三是可以在更加廣泛的范圍內(nèi)修改刑法典，比如說(shuō)刑法的空間、時(shí)間效力適用原則、犯罪主體的界定、共犯處罰規(guī)定等等方面。 </p><p>　　以我國(guó)單行刑

8、法為例，其不足之處則有：一是設(shè)定單行刑法的名稱太過(guò)隨意，不夠規(guī)范；二是確定單行刑法的條文表述方式及標(biāo)準(zhǔn)并不統(tǒng)一，有的單行刑法采用的是類似刑法典式的條文表述，有的則是采用修訂式的條文表述；三是如何確認(rèn)單行刑法生效時(shí)間的標(biāo)準(zhǔn)并不統(tǒng)一，有的采用同時(shí)主義，有的采用異時(shí)主義；四是單行刑法自身的散亂性對(duì)刑法體系造成的巨大沖擊問(wèn)題。 </p><p>　　（三）關(guān)于附屬刑法立法模式的評(píng)價(jià) </p><p&g

9、t;　　采用附屬刑法立法模式一方面有利于司法機(jī)關(guān)適用法律辦案，另一方面更容易結(jié)合最新的刑法理論，從而進(jìn)一步服務(wù)于司法實(shí)踐，此外，更能極大地威懾以及預(yù)防特定的犯罪。 </p><p>　　但其不足之處也值得關(guān)注：一是在整個(gè)附屬刑法之中，都缺少了較為具體的法定刑，僅僅抽象規(guī)定為“構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任”；二是在一定的程度，附屬刑法與刑法典產(chǎn)生的不小的沖突，這也主要?dú)w結(jié)于附屬刑法自身設(shè)置的缺陷；三是就我國(guó)而言，附

10、屬刑法分布較散，過(guò)于凌亂，無(wú)法分門別類，立法范圍仍不夠?qū)挘幌駠?guó)外的附屬刑法可以衍生出諸如金融刑法、經(jīng)濟(jì)刑法、環(huán)境刑法等等。 </p><p>　　（四）關(guān)于刑法修正案立法模式的評(píng)價(jià) </p><p>　　以修正案的方式來(lái)修訂刑法典，主要的優(yōu)勢(shì)有：一是僅替換原刑法典被修改的內(nèi)容，可以極大程度地維持了刑法典的穩(wěn)定性；二是能保持刑法淵源始終統(tǒng)一于刑法典之內(nèi)，形式上保證了刑法典的一體性和連續(xù)性，

11、還便于司法機(jī)關(guān)辦案時(shí)統(tǒng)一適用以及公民查閱學(xué)習(xí)；三是提高修法效率，有效利用了立法的資源，節(jié)省了成本； </p><p>　　然而，我國(guó)采用刑法修正案立法模式也涌現(xiàn)出了一些消極的問(wèn)題：一是僅以刑法修正案作為修訂刑法的唯一方式，立法模式顯得過(guò)于狹隘；二是在修改過(guò)程中只采用替代條文的方式過(guò)于單一；三是歷次刑法修正案生效的時(shí)間采用標(biāo)準(zhǔn)并不統(tǒng)一，有的采用同時(shí)主義，有的采用異時(shí)主義。</p><p>　

12、　三、關(guān)于我國(guó)刑法立法模式轉(zhuǎn)變的新思考 </p><p>　　社會(huì)生活不斷變化，充滿了未知之?dāng)?shù)，我們難以創(chuàng)制出一部完美的封閉式法典來(lái)規(guī)制全部的罪刑規(guī)范。故筆者主張，以刑法典為主，同時(shí)以刑法修正案、單行刑法以及附屬刑法為輔，分而治之，使每一種單獨(dú)的立法形式各自發(fā)揮應(yīng)有的作用，揚(yáng)長(zhǎng)避短，對(duì)不同類型的犯罪采用不同的刑法立法模式，這也是當(dāng)今刑事立法發(fā)展的大勢(shì)所趨。具體來(lái)說(shuō)： </p><p>　　

13、（一）需要重新界定刑法典規(guī)制的范圍 </p><p>　　我們?cè)诓煌耆穸ù笠唤y(tǒng)刑法典的基礎(chǔ)上，逐步解法典化，將某一類型的犯罪劃分出來(lái)，用單行刑法或者附屬刑法的立法模式來(lái)予以重新的規(guī)定。筆者認(rèn)為，我們至少可以把以下的一些犯罪劃分出來(lái)： </p><p>　　1.分則與總則規(guī)定相沖突的犯罪 </p><p>　　在我國(guó)現(xiàn)今的刑法典之中，多多少少還會(huì)有一些分則的規(guī)定與總

14、則的規(guī)定不一致，我們必須將其劃分出來(lái)，以保持刑法體系的統(tǒng)一性。 </p><p>　　2.變化較快、罪狀不定的新型犯罪類型 </p><p>　　新時(shí)期計(jì)算機(jī)犯罪的類型和數(shù)量也急劇增多，犯罪的手段和方法也越來(lái)越復(fù)雜化和智能化，有鑒于傳統(tǒng)刑法典為保持其一貫的穩(wěn)定性，不易納入新興的網(wǎng)絡(luò)犯罪，故而筆者認(rèn)為，可以嘗試使用刑法典之外的立法模式予以規(guī)制。同理，環(huán)境類的犯罪也應(yīng)獨(dú)立于刑法典之外。進(jìn)入21

15、世紀(jì)以來(lái)，全球性大范圍的環(huán)境污染事件接連發(fā)生，其所造成的巨大損失亦無(wú)法用經(jīng)濟(jì)價(jià)值所能衡量，日本為了規(guī)制危害壞境的犯罪，專門制定了一部單行刑法——《公害罪法》，筆者以為，我國(guó)亦可予以借鑒。 </p><p>　　3.受刑法之外的預(yù)防懲治機(jī)制所調(diào)控的犯罪 </p><p>　　總的來(lái)說(shuō)，不少國(guó)家在刑事立法的時(shí)候習(xí)慣于將實(shí)體法和程序法分開(kāi)，但也有部分國(guó)家也不排斥將實(shí)體法內(nèi)容與程序法內(nèi)容一同結(jié)合起

16、來(lái)，制定特殊的法律來(lái)規(guī)制特定的犯罪。 </p><p>　　像是針對(duì)未成年人的犯罪，筆者以為，有必要?jiǎng)?chuàng)制出一套獨(dú)立于刑法之外的兼具預(yù)防和懲治機(jī)制的法律來(lái)調(diào)控未成年人犯罪。具體來(lái)說(shuō)我們可以采用一種實(shí)體與程序相結(jié)合的特別刑法，來(lái)幫助教育和改造犯了罪的未成年人。 </p><p>　?。ǘ┯脝涡行谭ㄒ?guī)制體系性強(qiáng)的犯罪 </p><p>　　1.用單行刑法規(guī)制國(guó)際新型犯罪

17、 </p><p>　　筆者認(rèn)為，可以嘗試以單行刑法這一立法模式規(guī)制國(guó)際犯罪，使之將國(guó)際條約中的犯罪成功轉(zhuǎn)化為國(guó)內(nèi)法的犯罪，從而更好地完善國(guó)內(nèi)法，嚴(yán)厲打擊國(guó)際犯罪，解決現(xiàn)有的困境。以海盜罪為例，在現(xiàn)行刑法典中，很難找到相應(yīng)的一類犯罪客體來(lái)包含海盜罪，因?yàn)樗址傅姆缸锟腕w具有復(fù)合性，不是單一的，單純放置在侵犯公民人身權(quán)利或者侵犯財(cái)產(chǎn)罪之下，都無(wú)法準(zhǔn)確體現(xiàn)其根本特征。既然如此，我們何不用一部單行刑法予以呈現(xiàn)，同時(shí)也

18、把其他國(guó)際犯罪同一類型化，一并納入，隨著時(shí)間的推移，必定能產(chǎn)生一部?jī)?nèi)容更為完整、體系性更強(qiáng)的關(guān)于國(guó)際犯罪的單行刑法。 </p><p>　　2.用單行刑法規(guī)制未成年人犯罪 </p><p>　　筆者認(rèn)為可以用單行刑法來(lái)規(guī)制未成年人犯罪，因?yàn)椋?</p><p>　?。?）未成年人犯罪需以不同的刑事政策應(yīng)對(duì)。在未成年人犯罪方面，我國(guó)的刑事政策是堅(jiān)持對(duì)青少年要“教育、感

19、化、挽救”并且“教育與懲罰相結(jié)合”的刑事政策。有鑒于其地位的特殊性，我們?cè)谠O(shè)置未成年人犯罪的相關(guān)刑法規(guī)范時(shí)，必須予以重點(diǎn)考慮，所以單獨(dú)立法，采用特別規(guī)定，脫離模式單一的刑法典較為可取。 </p><p>　　（2）少年刑法的制度有其特殊性。我們希望盡可能地對(duì)少年犯小懲大誡，幫助其重回正道，盡快回歸社會(huì)融入其中。這就注定了，在制度的具體設(shè)計(jì)上，我們必須要區(qū)別于對(duì)成年人進(jìn)行的刑事處罰。筆者以為，像是德日的關(guān)于未成年人

20、犯罪前科的消滅制度具有極大的優(yōu)越性，可將納入我國(guó)刑事立法議程當(dāng)中。具體的形式應(yīng)采用單行刑法，因?yàn)槲覈?guó)關(guān)于未成年人犯罪的研究以及制度建設(shè)仍是不成熟，如果貿(mào)貿(mào)然規(guī)定于刑法典之中，當(dāng)形勢(shì)有變之時(shí)，容易造成刑法典的波動(dòng)，不利于維護(hù)其自身穩(wěn)定性。 </p><p>　　（三）用附屬刑法立法模式來(lái)規(guī)制經(jīng)濟(jì)犯罪 </p><p>　　經(jīng)濟(jì)的不斷發(fā)展帶來(lái)了經(jīng)濟(jì)犯罪的異化，也加快了經(jīng)濟(jì)刑法的形成與發(fā)展，如果

21、堅(jiān)持用單一的刑法典不加區(qū)分地規(guī)制普通的犯罪與經(jīng)濟(jì)犯罪，恐怕刑法總則的普遍性有時(shí)也難以完全照顧到經(jīng)濟(jì)刑法理論的特殊性。因而筆者以為有必要將經(jīng)濟(jì)犯罪的量刑條款設(shè)置與附屬刑法之中，可以很明確地依據(jù)行為危害性的大小，直接區(qū)分刑事處分和行政處分，具有較高的便利性和科學(xué)性。與此同時(shí)，可以讓公眾在了解經(jīng)濟(jì)方面的法律之時(shí)，直觀地感受到如果自己實(shí)施了這么嚴(yán)重的危害行為，將會(huì)遭受最嚴(yán)厲的刑事處分，這樣對(duì)其的震懾力，遠(yuǎn)比以往概括地說(shuō)“情節(jié)嚴(yán)重的，需要承擔(dān)刑事

22、責(zé)任”更有力和深刻。 </p><p>　　筆者認(rèn)為，在現(xiàn)今的過(guò)渡時(shí)期，應(yīng)該先設(shè)置附屬刑法來(lái)規(guī)制經(jīng)濟(jì)犯罪，等到日后時(shí)機(jī)慢慢成熟，各種經(jīng)濟(jì)犯罪可以類型化處理之時(shí)，再出臺(tái)相關(guān)的單行刑法，集中將相同領(lǐng)域的犯罪統(tǒng)一納入自身的規(guī)制之中，以求使得整個(gè)刑法的體系更趨完整，各種規(guī)范之間更加協(xié)調(diào)，所有制度的設(shè)置也更科學(xué)合理。 </p><p>　　（四）關(guān)于刑法修正案的適用 </p><

23、p>　　刑法修正案這一立法模式有其自身的優(yōu)越性，那就是可以很大程度上保全刑法典的機(jī)構(gòu)和體系，維護(hù)了法典內(nèi)容的完整統(tǒng)一。適當(dāng)?shù)厥褂眯谭ㄐ拚高@一立法模式，一方面可以維持了刑法典的長(zhǎng)久穩(wěn)定性，另一方面又能及時(shí)地根據(jù)社會(huì)生活的變化對(duì)刑法典進(jìn)行局部性的修改。筆者以為，可以把刑法典之中的部分犯罪分離出來(lái)，用單行刑法或者附屬刑法予以規(guī)制，然后剩下一些傳統(tǒng)型，模式較為固定的犯罪則交由刑法典調(diào)控，當(dāng)然了，也還會(huì)有部分行政類和經(jīng)濟(jì)類的犯罪繼續(xù)由刑法

24、典規(guī)制，當(dāng)刑法典需要修改之時(shí)，就可以適用刑法修正案的模式，充分發(fā)揮各自的優(yōu)勢(shì)，揚(yáng)長(zhǎng)避短，相輔相成。 </p><p>　?。ㄎ澹╆P(guān)于適用立法解釋的探討 </p><p>　　立法解釋，主要可分為兩種，一種是立法機(jī)關(guān)為了消除兩高在司法適用過(guò)程中所作出的相沖突的解釋，而進(jìn)一步明確部分刑法條文中特定規(guī)范的含義。另一種的立法解釋實(shí)際上就相當(dāng)于解釋性的立法。像是對(duì)于瀆職罪主體適用問(wèn)題的相關(guān)解釋。 &

25、lt;/p><p>　　筆者認(rèn)為，第一種立法解釋還是有其積極意義的。全國(guó)人大常委會(huì)根據(jù)《憲法》和《立法法》的規(guī)定有權(quán)對(duì)刑法某些內(nèi)容做出闡釋，尤其是當(dāng)兩高在司法解釋上存在爭(zhēng)議，就更應(yīng)通過(guò)立法解釋明確其條文的具體含義。而第二種立法解釋并不可取。因?yàn)榉山忉尩牟莅?，的制定、審議、頒布較為簡(jiǎn)單，不像法律草案一般需要極為復(fù)雜的制定程序，但是刑事立法作為一個(gè)關(guān)乎人命的立法性工作，應(yīng)該采用更為正式、完整、嚴(yán)格的立法和修法程序，而不