勞動爭議調解實效的軟法求解

1、<p>　　勞動爭議調解實效的軟法求解</p><p>　　〔摘要〕 在勞動爭議調解中，軟法有利于勞動關系的和諧發(fā)展，有利于節(jié)省勞動關系治理的社會成本，有利于勞資自治品格的形成。從軟法角度看，勞動爭議調解虛化的原因在于，政府規(guī)制型的勞動關系治理模式擠壓了勞動調解機制的適用空間，公共理性精神的缺失削弱了勞動爭議調解協議的履行實效，硬法績效的走弱制約了勞動爭議調解效能的發(fā)揮。通過軟法策略提升勞動爭議調解實效

2、，應以“勞動三權”為重點，構筑勞動關系多元治理體系，夯實勞動爭議調解發(fā)揮作用的治理基礎；強化公民意識，培育公共理性，提升勞動調解協議的履約意識；樹立勞動爭議調解的民間話語權威；提升硬法實效，為勞動爭議調解的有效運行提供保障和激勵機制。 </p><p>　　〔關鍵詞〕 勞動爭議調解，軟法特性，調解虛化，軟法策略 </p><p>　　〔中圖分類號〕D922.5 〔文獻標識碼〕A 〔文章編號

3、〕1004-4175（2013）03-0119-05 </p><p>　　近些年來，我國勞動爭議案件出現“井噴”現象，嚴重危及了社會經濟的穩(wěn)定和發(fā)展。如何優(yōu)化、提升多元勞動爭議處理機制的效能，促進勞動爭議的有效化解便成為十分迫切的法治課題和社會治理課題。在多元處理機制中，調解以其便捷經濟和程序靈活的特質備受期待，被賦予化解大部分勞動爭議案件的使命。然而實踐表明，盡管經由2008年《勞動爭議調解仲裁法》的重構，調

4、解的實效有所提升，但遠沒有達成預期目標。圍繞該論題的破解，學界持續(xù)開出不同的診治藥方。但由于現有研究主要局限于從勞動調解機制內部病灶入手探求改進策略，忽視了從勞動調解所嵌入的外部環(huán)境，如勞動關系治理機制、社會治理結構、法治傳統等予以檢視的進路，始終沒能實現有效求解。鑒于此，筆者擬運用軟法理論解析勞動爭議調解機制，軟法治理的民間立場、自治品性和實施機理能夠為提升勞動調解的實效提供新思維、新策略。 </p><p>

5、　　一、勞動爭議調解的軟法特性及其價值 </p><p>　　軟法是相對于國家法（硬法）的一個理論概括。在傳統的法律認知中，法即國家法，是由國家制定或認可的、由國家強制力保障實施的行為規(guī)范。而軟法迄今并沒有一個確定的概念，一般是指原則上沒有法律約束力，但有實際效力的行為規(guī)范，或者說由社會共同體制定的、不以國家強制力保障實施的行為規(guī)范。在表述上，軟法亦稱軟規(guī)則、自我規(guī)制、志愿規(guī)制和合作規(guī)制等等。與硬法（國家法）比，

6、軟法創(chuàng)制的主體多元，不僅包括國家機關、超國家的組織，還包括社會自治組織、私人組織；在實施機制上，軟法的實施主要不依靠國家強制，而是依靠人們基于自利、公民美德因素的自覺遵從以及社會聲譽產生的社會壓力、社會共同體的自治力等產生約束實效；在法源上，軟法不僅表現為靜態(tài)的法規(guī)范，還表現為動態(tài)的公共治理柔性手段，如調解、協商、指導、說服等；在創(chuàng)制方式上，軟法強調成員的普遍參與，注重在民主協商、平等博弈的基礎上達成共識。軟法的這些特性打破了國家主義法

7、律傳統，增強了法的公共性、說理性、實施性、正當性和民主性。 </p><p>　　由此觀之，我國勞動爭議調解機制無疑應屬于軟法。首先，從規(guī)范結構看，《勞動爭議調解仲裁法》《企業(yè)勞動爭議協商調解規(guī)定》關于調解機制的規(guī)范設計，均缺乏罰則等強制性責任作保，屬于典型的國家機關制定的柔性程序規(guī)則。其次，從動態(tài)的角度看，作為與勞動仲裁、訴訟并列的解紛機制，其運行主要基于當事人的自愿選擇而啟動；依賴調解員以獨立第三人身份，運用

8、靈活、柔性的程序和法、情、理激發(fā)的方式，居中促導，幫助當事人自主達成合意；并利用當事人的理性自律遵守這種合意，并不依賴行政強制或司法裁判來保證實施，屬于一種現代勞動關系治理的柔性機制。從軟法視域審視，勞動爭議調解機制的優(yōu)勢在于： </p><p>　　第一，有利于勞動關系的和諧發(fā)展。社會生產的過程性、經濟的持續(xù)發(fā)展決定了在勞動關系運行中，需要勞方與資方的長期合作互信。因此，在勞動爭議發(fā)生時，需秉持平和、友善的價值

9、取向，采取柔性的方式和手段將勞資雙方的矛盾和沖突限定在一個低層次狀態(tài)予以及時化解。這種目標的實現，并非勞動訴訟等硬法機制所能勝任。勞動訴訟往往注重在冗長、僵硬、死板的程序基礎上對勞動爭議作出嚴格的是非判斷，顧及不到當事人的情感因素，甚至可能因國家強制的介入刺激矛盾的升級，消解彼此的合作互信，引發(fā)勞動關系的分崩離析，造成“雙輸”的結局。而調解通過獨立的第三方介入，在一種和平、對話的情境下，組織勞資雙方交換信息、價值和利益，解析矛盾焦點，通

10、過法、情、理的并用喚醒當事人的道義感和社會理性，使得爭議雙方在自主協商的基礎上達成和解，從而修復彼此協作信賴的勞動關系心理基礎，重構勞動關系，維系勞資關系的和諧發(fā)展。 </p><p>　　第二，有利于節(jié)省勞動關系治理的社會成本。在公共治理模式下，法的實施機制呈現為一種由自愿服從、習慣性服從、社會強制服從和國家強制服從等多方式并舉的混合結構?！? 〕 但從實施的社會成本和效果來看，強制程度越高，浪費的資源越多，社

11、會的認同也越低。而軟法作為一種社會內生性規(guī)范，其實施主要依賴主體基于公民美德或者利益誘導的自覺、自愿遵從，〔2 〕 （P387 ）其成本最低，社會效果最好。相對于硬法解紛機制，勞動爭議調解機制化解勞動爭議主要基于當事人的自主選擇、第三方的說服教育和勞資之間的對話溝通、博弈妥協。其靈活性、協商性、自愿性、親和性、自主決定性，有利于勞資糾紛的快速、徹底解決，避免矛盾升級而引發(fā)訴訟等國家強制機制的啟動，產生更大的對抗成本和治理成本。 <

12、/p><p>　　第三，有利于勞資自治品格的形成。通過勞資自治、社會自治的方式自行協調勞動關系是勞動治理的方向。該目標的實現不僅需要健全的社會自治體制、制度的保障，還需要具有良好的自治品性的勞方和資方。由于我國長期處于壓制性文化傳統的社會治理結構中，社會的自治品格和經驗非常缺乏。由此也造成勞資自治品格的缺失。因此，在勞動關系治理轉型的過程中，必須訓練、培養(yǎng)勞資雙方的自治習性。而調解具有鼓勵當事人練習自治、選擇和自主決

13、定能力的功能?！? 〕 （P231-240 ）在勞動爭議調解中，調解者僅處于中立的促進者的地位，對調解結果無裁判權，不能實施任何壓制和威脅；只能通過居中利導的柔性方式，傾力促導爭議雙方努力把對方看作是伙伴關系，逐步喚醒當事人潛在的同情心、誠信、義務感等美好人性，不斷超越自我利益，在理解、對話、妥協、尊重的基礎上自主協商化解勞動爭議，從而習得寬容克己、協調共濟、共榮共存的自治品性。這種品性對于我國自治型勞動關系模式的生長和和諧勞動關系的構

14、建有著重要意義。 　　二、勞動爭議調解虛化的軟法分析 </p><p>　　基于其獨特優(yōu)勢，勞動爭議調解一直被設計為勞動爭議多元解紛機制中的首選，制度設計者期待它能夠化解大部分勞動爭議。但是，事實邏輯卻呈現相反的結局。從軟法的角度審視，其實效虛化的機理在于： </p><p>　?。ㄒ唬┱?guī)制型的勞動關系治理模式擠壓了勞動調解機制的適用空間。軟法的興起是與公共治理模式的確立相伴而生的。

15、公共治理意味著在公共關系的協調和公共秩序的維護中，打破政府主導的一元格局，形成政府、社會組織、公民等多元權威共治的治理模式。在此模式下，勞動關系的協調治理，亦應重視國家、公共機構、私人組織、社會力量等多元因素的作用，形成“政府引導、勞資自治、社會參與”的網絡化治理體系。 </p><p>　　由于受“大政府，小社會”治理結構的影響，當下我國勞動關系治理模式仍然維持以政府規(guī)制為主導的一元統治模式，勞資自治的社會結構

16、缺失，勞方的團結能力、集體行動能力因“勞動三權”（ 團結權、集體談判權和集體爭議權）虛化而不足，民間組織因合法性“瓶頸”阻滯而發(fā)育不良，還無法有效參與勞動關系的治理，從而造成我國勞動關系治理在整體上呈現出“強政府、強資本、弱勞工、弱社會”的結構。 </p><p>　　而勞動調解是建立在社會自治、勞資自治基礎上，社會自行解決勞動糾紛的一種軟法治理機制。其有效運行離不開以有限政府和公民社會為基礎的公共治理模式和以勞

17、資自治為基礎的、多元參與的勞動關系治理體系的支撐。統治型的勞動關系治理模式不僅會導致政府擴權，損害社會自治，從而造成勞動爭議化解過度依賴以國家強制力保障的硬法機制，擠壓勞動爭議調解等社會自治機制的治理空間；同時，易誘發(fā)“政+資”結盟，固化“資強+勞弱”的關系結構，加劇勞方博弈能力的弱化，從而削弱勞動爭議調解的績效。一個明顯的事實是，我國勞動爭議調解過程中，資方要么基于其強勢地位不承認、不尊重勞方利益，導致調解失??；要么基于其強勢地位逼迫

18、弱勢的勞方作出犧牲底線利益的妥協性讓步，造成所謂的踐踏正義的“脅迫性調解”，為矛盾的進一步累加和發(fā)酵，埋下了禍根。所以說，政府不擺正在勞資協調中的定位，不著力培育勞資實力均衡的法權基礎，不建構多元參與的勞動關系治理機制，勞動爭議調解實效虛化的問題無法從根本上得以化解。 </p><p>　　（二）公共理性精神的缺失削弱了勞動爭議調解協議的履行實效。從實施機理來看，軟法機制的實效主要依賴社會成員基于公共理性、公民美

19、德、自利保有等因素驅動下的自覺遵守。而這種結果層面的自我約束動力不僅取決于軟法運行過程中平等協商、自愿參與、自主決定等自治自律精神的充分實現和尊重，還有賴于平等博弈過程中妥協、合作、尊重、責任感、互信等公共理性和德性的充分發(fā)揮。所以，從軟法角度審視，勞動爭議調解機制要真正達成案結事了的效果，一方面取決于調解機制的參與性、平等性等民主程序實現的充分程度，另一方面取決于勞資雙方在調解過程中的妥協讓步、合作尊重的公共理性能力。這兩方面因素能夠

20、保障雙方在平等、自主的基礎上達成對爭議中實體權利的公正分配，從而為調解協議的自我執(zhí)行提供心理基礎。 </p><p>　　然而，從學者對我國勞動爭議調解的實際調研來看：盡管在認知層面，人們對勞動調解期待很高，但在具體的勞動爭議發(fā)生后，真正選擇調解方式化解爭議的比例卻很低?！? 〕這種悖論局面的出現除了調解員調解水平和能力不足，導致調而不解外，一個重要的原因還在于，調解達成后，當事人尤其是資方缺乏履行調解協議的內在

21、約束和理性品質，造成案結事不了的結局。進一步分析，這與我國社會轉型期的社會公共性建設滯后，信守諾言、責任感、妥協合作、尊重包容等公共理性精神的缺失有直接關系。這種宏觀社會環(huán)境消解了浸潤其中的社會成員的公民意識、公共理性和德性水平，從而解構了勞動爭議當事人自覺履行調解協議的內在支撐，造成我國勞動爭議調解受案率低和調成率低的“雙低”現象，① 引發(fā)了調解機制的公信力危機。 </p><p>　　（三）硬法運行實效的走弱

22、制約了勞動爭議調解效能的發(fā)揮。作為法治資源的兩大維度，軟硬法必須互相協作、配合、互補，才能夠達成法治目標。硬法主要從全局的角度為社會秩序提供框架和底線基準，從而為軟法在微觀和局部層面更致密、靈活地規(guī)制公共關系提供基礎和保障。硬法體系的不完備和績效的走弱，必將影響軟法實效的發(fā)揮。 </p><p>　　與傳統的國家中心主義的社會治理模式相匹配，我國勞動法仍維持硬法主導模式。受種種因素的影響，勞動硬法不完善、運行實效

23、不高是不爭的事實。比如，勞動基準法律制度不完善，導致勞動監(jiān)察機制的搖擺；集體勞動關系法缺位，造成集體勞動權虛空，削弱了勞資自治的基礎；工資保障法不健全，導致工資歧視、惡意欠薪等問題無法得到有效治理，等等。勞動硬法的軟化，進一步固化了我國勞資關系“強資本，弱勞工”的結構，降低了資方違反硬法的成本，強化了資方的優(yōu)越地位和專橫心態(tài)，從而消解了資方在勞資爭議調解過程中合作尊重、妥協讓步的自我約束能力。 </p><p>

24、　　三、勞動爭議調解實效的軟法策略 </p><p>　　上述經由軟法理路的分析表明，求解勞動爭議調解實效的提升不能剝離其運行的社會基礎，僅僅滿足于工具化、技術化的解讀。而是必須將其還原到我國社會治理的結構、理念現狀、勞動關系治理機制之中予以審視，針對其嵌入的全能政府治理模式、社會自治不昌、硬法不硬和公共精神缺失等制度和觀念土壤，探求根本性策略。 </p><p>　?。ㄒ唬┮浴皠趧尤龣唷?/p>

25、為重點，構筑勞動關系多元治理體系，夯實勞動爭議調解發(fā)揮作用的治理基礎。軟法語境下，多元勞動關系治理體系構建的核心在于打破政府主導、資本強勢、社會弱勢的格局，重構勞、資、政、社在勞動關系治理中的關系和地位，構建“強資本與弱勞工+有限政府與強社會”勞動關系協調整體機制 〔5 〕。具體來說，一則，在社會治理結構層面，通過改革全能政府模式，發(fā)展社會組織，培育自治自律精神，推動勞動關系多元治理機制的生長，為勞動爭議調解發(fā)揮作用釋放空間。二則，在政

26、府干預層面，轉變政府的職能定位。在干預方式上，要實現由直接行政干預向間接法律為主的調控手段轉變，由主導向引導轉變；〔6 〕 （P184 ）在權力分配上，要向社會和市場放權，將勞動關系的協調和勞動爭議的化解交給勞動團體和NGO、媒體等其他社會組織自行管理和處理，培育多元治理權威。三則，在勞動法治層面，以做實“勞動三權”為抓手，加快集體勞動關系的立法，著力培育勞資自治能力和集體行動能力，從而形成“勞資自治為基礎、其他社會組織參入、政府引導”

27、的勞動關系多元網狀治理體系。 　　軟法適用于以網狀或平等關系為特征的治理體系?！? 〕因此，勞資實</p><p>　　（二）強化公民意識，培育公共理性，提升勞動調解協議的履約意識。如前所述，軟法治理目標的實現主要不是依賴國家強制力，而是社會成員的自覺遵從。而社會成員又何以自愿遵從呢？這不僅決定于軟法能夠實現對社會公正、權利、秩序的注入和表達，在更深層次上還決定于社會的公共理性水平。倘若社會主體缺乏協商、妥協、

28、同情、利他等公共品性，軟法治理也難以實現。弗里德曼在談到法的實效時指出，“服從的第三種重大力量是內心的聲音，即良心、道德感情、服從的愿望和正確感”。并進一步指出這種正確感的動機之一源于——公民意識，“公民意識使我們應該服從一項雖然不符合我們個人利益，但有利于其他人或整個人民的法律” 〔8 〕 （P128-129 ）。因此，從軟法約束實效的角度看，積極營造培育勞動者和雇主的公民美德、公民意識、公共理性生長的社會環(huán)境、制度環(huán)境，是提升勞動調

29、解實效的當務之急。 </p><p>　　公民之公共理性的培育能夠塑造勞動關系中資方對尊重勞方基本利益、維系勞資合作的認知能力，能夠強化勞動調解過程中各方妥協尊重的態(tài)度，從而提升雙方尤其是資方自覺履行調解協議的內在動力。正如昂格爾所說：“協作的核心是個責任感問題，是對那些其生活以某些方式影響到我們自己的人的責任以及我們對或多或少地愿意與之共命運的人的責任。協作是具有社會面孔的愛，這是把他人當作人來關心，不是僅僅把

30、他當作形式上平等的權利和義務的承擔者給予尊重或欣賞他的天賦、成就”。〔9 〕 （P207 ）所以，通過誠信法治、制度建設培育勞動爭議當事人在公共生活場域和交往關系中，對他人的責任心、公正感、包容、誠信、尊重等公共品格，能夠從公共理性精神支撐方面，為當事人自覺踐履勞動爭議調解協議，提供強大精神導控。一味地把勞動爭議調解的約束效力寄托于國家強制力，忽視從軟法治理視角強化當事人內在的自我規(guī)制能力的塑造，必將加劇國家強制資源的緊張，也不利于勞動

31、關系多元治理體系的構建。 </p><p>　?。ㄈ淞趧訝幾h調解的民間話語權威。在公共治理背景下，社會糾紛解決要求去國家化，注重發(fā)展政府之外的民間解紛機制的柔性力量；其規(guī)則支撐也從主要依托硬法向注重、發(fā)掘以民間共同體為依托的軟法資源轉移。因此，作為一種軟法解紛機制，勞動爭議調解實效的提升還要著力于發(fā)展調解機制的民間性，塑造其民間解紛話語權威。 </p><p>　　首先，推進社會建設

32、，加快社會組織立法，培育社會組織的獨立性、自治性，為其他民間組織參與勞動爭議的調解創(chuàng)造體制和法制保障。其二，在尊重社會自治的前提下，基于公益性原則，采取經費資助的方式，對人民調解委員會進行專業(yè)化、職業(yè)化改造，增強其對勞動爭議的調解能力和權威；其三，基于市場化原則，采取政府購買公共服務的方式，利用契約化管理手段，激勵其他具有解紛功能的民間力量參入勞動爭議的調解，② 拓展《勞動爭議調解仲裁法》中關于“鄉(xiāng)鎮(zhèn)、街道設立的具有勞動爭議調解職能的組

33、織”的外延，從而形成以人民調解委員會、鄉(xiāng)鎮(zhèn)行業(yè)調解組織、NGO等其他民間組織等為主體的社會化勞動爭議調解體系。 </p><p>　　此外，利用軟法實施的社會壓力機制，構建勞動爭議調解協議的惡意違約的社會懲戒機制。對那些故意不履行調解協議的當事人，由調解組織采取社會通報、納入信用體系黑名單的聲譽懲罰，形成社會壓力，強化調解的硬約束。當然，依據軟法實效原理，欲發(fā)揮聲譽懲戒機制的威力，必須培育社會共同體成員的道德能力

34、、規(guī)則認同和自治習性，強化共同體凝聚力。凝聚力越強，則社會成員對共同體的依賴越高，聲譽懲戒產生的排斥、羞辱的壓力效應就越有效。 </p><p>　　特別值得注意的是，針對當下勞動爭議調解組織權威性、公信力不足的問題，不少學者主張勞動爭議調解的行政化回歸，建立政府主導的勞動行政調解體系，并賦予調解協議強制執(zhí)行效力的改革思路。這種觀點在本質上還是“強國家、弱社會”治理模式下，迷戀以國家為中心的強制解紛機制的表現。雖

35、具有過渡性意義，但是與公共治理背景下，社會解紛體系打破國家路徑依賴，發(fā)展以社會自治為基礎、以自我規(guī)制為特征的軟法進路不符。任由這種思維泛濫，一方面，必然引發(fā)調解機制向硬法蛻變或混同，扭曲其本體性功能，最終導致其滅失；另一方面，將給勞動行政權的擴張以口實，不利于“小政府、大社會”背景下勞動關系多元治理體系的生長。正如有學者指出，非訴糾紛解決機制培育的關鍵不是賦予各組織機制解紛協議以直接執(zhí)行的法律效力，而是強化民間各種社會共同體的自治功能。

36、盡管解紛協議強制執(zhí)行效力的賦予無疑會增強其背后的權威機構（國家機構）對社會糾紛解釋話語的強制力，但是會越來越強化民間團體解紛運作對法律訴訟（國家權威）的依附性，引發(fā)民間權威話語的衰落?！?0 〕 而軟法的治理在很大程度上是一種民間治理。民間權威話語體系的強勁是軟法“軟而有力”的基礎，也是通過軟</p><p>　?。ㄋ模┨嵘卜▽嵭?，為勞動爭議調解的有效運行提供保障激勵機制。如前所述，我國勞動關系“強資本、弱勞工

37、、弱社會”結構下的資方普遍侵權的糾紛特征，決定了在治理的法治模式中必須強化硬法功效，以改變勞資力量不均衡的基礎局面，從而壓迫資方在解紛方式的選擇上回歸理性。一方面，要完善勞動硬法規(guī)范體系，如制定《勞動基準法》《集體勞動關系法》《集體合同法》《工資保障法》《勞動監(jiān)察法》等基礎性勞動硬法，其中，尤其要強化資方勞動侵權的法律責任設計；另一方面，切實提高勞動硬法的執(zhí)行實效和勞動司法的公信力，從而增大當事人尤其是資方違反硬法的成本，凸顯勞動調解在

38、化解勞動爭議中的快捷、便利、經濟的比較優(yōu)勢，倒逼當事人（特別是資方）增強對勞動調解機制的選擇意愿。從而實現勞動硬法和軟法在勞資糾紛治理方面的功效協調互補、互相促進，推進軟硬兼施、剛柔并濟的混合法治理行動體系的建構。 </p><p><b>　　注 釋： </b></p><p>　　①數據顯示，2008年以來我國勞動爭議調解案件受理率持續(xù)下降，調解成功率也很低。20

39、10年企業(yè)調解委員會調成率不足1/4。參見王蓓.勞動爭議調解：實證分析與改革建言〔J〕.社會科學研究，2012（6）. </p><p>　?、谡徺I專業(yè)化民間調解服務，是政府提供公共服務的新方式，不僅經濟、便捷，避免了國家資源的浪費，更重要的是發(fā)展了社會自治，推進了柔性治理。上海市長寧區(qū)在人民調解組織改革實踐中，進行了這方面的成功探索。筆者以為，可以在勞動調解機制建設中予以借鑒。有關長寧區(qū)的做法及其價值分析，

40、參見：范愉.社會轉型期中的人民調解制度——以上海市長寧區(qū)人民調解組織改革的經驗為視點〔J〕.中國司法，2004（8）. </p><p><b>　　參考文獻： </b></p><p>　　〔1〕宋功德.淺析法的實施機制〔J〕.國家行政學院學報，2009（4）. </p><p>　　〔2〕羅豪才，宋功德.軟法亦法〔M〕. 北京：法律出版社，

41、2009. </p><p>　　〔3〕〔英〕西蒙·羅伯茨，彭文浩.糾紛解決過程：ADR與形成決定的主要形式〔M〕. 劉哲瑋，李佳佳，于春露，譯.北京：北京大學出版社，2011. </p><p>　　〔4〕孫德強.關于完善勞動爭議協商和調解制度的調查報告〔J〕.法律適用，2011（7）. </p><p>　　〔5〕王全興，謝天長.我國勞動關系協調機制整

42、體推進論綱〔J〕.法商研究，2012（3）. </p><p>　　〔6〕董保華.勞動合同立法的爭鳴與思考〔M〕.上海：上海人民出版社，2011. </p><p>　　〔7〕徐學鹿，梁 鵬.論軟商法〔J〕.甘肅社會科學，2010（6）. </p><p>　　〔8〕〔美〕弗里德曼.法律制度〔M〕.李瓊英，林欣，譯.北京：中國政法大學出版社，2004. </p