第五章 有限責任公司與股份有限公司

1、公司的設立輔導課程十主講教師：楊勝玲,導言,主要學習內容一、公司設立概述二、公司設立的效力與責任,第一節(jié) 公司設立概述,公司設立是指發(fā)起人為組建公司，使其取得法人資格，必須采取和完成的多種連續(xù)的準備行為。,一、公司設立的立法類型,1 、自由設立主義又稱放任主義，是指政府對公司的設立不作任何限制，法律不加以任何干預。2、特許設立主義是指公司成立須經國家元首特許或由立法機關制定專門法律。 3、核準設立主義是指公司設立除

2、符合公司法規(guī)定外，還必須經國家授權的行政機關審查批準。,4 、準則設立主義是指公司法預先規(guī)定公司的設立條件，只要符合設立條件，公司即可登記成立。單純準則主義向嚴格準則主義的發(fā)展嚴格準則主義，一是嚴格公司設立的法定條件，加重設立人的法律責任；二是加強司法機關、行政主管機關對公司設立的監(jiān)督。,5、我國公司設立的基本規(guī)定我國公司的設立一般采用準則設立主義，但法律、行政法規(guī)對設立公司規(guī)定必須報經審批的，則采用核準設立主義。,二、公司設

3、立的方式,（一）發(fā)起設立又稱共同設立或單純設立，是指由發(fā)起人認購公司應發(fā)行的全部股份而設立的公司。（二）募集設立又稱復雜設立、漸次設立，是指由發(fā)起人認購公司應發(fā)行股份的一部分，其余股份向社會公開募集或者向特定對象募集而設立公司。1、定向募集設立2、社會募集設立,三、公司設立的條件,（一）有限責任公司的設立條件1 、股東符合法定人數—50人以下 2 、股東出資達到法定資本最低限額 有限責任公司的注冊資本，指在公司登記機關

4、登記的全體股東認繳的出資額。 （1）注冊資本最低限額：3萬元；法律、行政法規(guī)有較高規(guī)定的，從其規(guī)定。 （2）出資方式：貨幣、實物、知識產權、土地使用權等；其中貨幣出資不低于注冊資本的30%.,（3）注冊資本的繳納方式： 1）一次性繳納 2）分期繳納：首次出資額不得低于注冊資本的20%，且不低于最低資本限額； 其余部分，自公司成立之日起兩年內繳足，投資公司為五年。,案例,——首次出資應繳額的計算 1 、某公司注冊資本為10萬

5、元： 20%為2萬元，低于3萬元，則為3萬元。 2 、某公司注冊資本為100萬元：20%為20萬元，高于3萬元，則為20萬元。,3 、股東共同制定公司章程； 4 、有公司名稱，建立符合有限責任公司要求的組織機構； 5 、有公司固定的生產經營場所和必要的生產經營條件。,（二）股份有限公司的設立條件,1 、發(fā)起人符合法定人數： 2 — 200 位發(fā)起人，其中須半數以上在中國境內有住所。 注釋 ——發(fā)起人是指訂立創(chuàng)辦公司的協(xié)議、提出設

6、立公司的申請，向公司出資或認購股份，并對公司設立承擔責任的人。 發(fā)起人承擔公司籌辦事務。發(fā)起人應當簽訂發(fā)起人協(xié)議，明確各自在公司設立過程中的權利和義務。,發(fā)起人的資格要求,1、自然人作為發(fā)起人應具有完全民事行為能力，法人作為發(fā)起人則應為法律上未受特別限制的法人。2、不得為法律、法規(guī)禁止從事投資行為的黨政機關及其公職人員。3、關于發(fā)起人的國籍和居住地的限制。,2 、發(fā)起人認購和募集的股本達到法定資本最低限額 注冊資本：為在公司登記機

7、關登記的全體發(fā)起人認購的股本總額。 （1）發(fā)起設立方式設立 一次繳納：應即繳納全部出資；分期繳納：首次出資額不得低于注冊資本的20%。 其余部分自公司成立之日起2年內繳足（投資公司可在5年內繳足）。 限制：在繳足前，不得向他人募集股份。,（2）募集方式設立的 發(fā)起人認購的股份：不得少于公司股份總數的 35% ；法律、行政法規(guī)另有規(guī)定的，從其規(guī)定。 （3）股份有限公司注冊資本的最低限額 人民幣五百萬元；法律、行政法規(guī)對股份

8、有限公司注冊資本的最低限額有較高規(guī)定的，從其規(guī)定。,3 、股份發(fā)行、籌辦事項符合法律規(guī)定； 4 、發(fā)起人制訂公司章程，采用募集方式設立的經創(chuàng)立大會通過； 5 、有公司名稱，建立符合股份有限公司要求的組織機構，有公司住所；6 、有固定的生產經營場所和必要的生產經營條件。,四、公司的設立程序（一）有限責任公司的設立程序,發(fā)起人發(fā)起訂立股東協(xié)議,辦理公司名稱預先核準登記,起草和簽署公司章程,投資者繳納其出資及驗資,申請公司設立登記,

9、登記機關頒發(fā)營業(yè)執(zhí)照,,,,,,有限責任公司設立程序的說明：股東的首次出資經依法設立的驗資機構驗資后，由全體股東指定的代表或者共同委托的代理人向公司登記機關報送公司登記申請書、公司章程、驗資證明等文件，申請設立登記。,（二）股份有限公司的設立程序,訂立發(fā)起人協(xié)議,發(fā)起人共同制定公司章程,選舉董事會和監(jiān)事會,繳納全部股款,報請政府主管部門審核批準,書面認繳全部股份,認購股份,公開募集股份,繳納股款,召集創(chuàng)立大會,申請設立登記,,,,,,

10、,,,,,,1、股份有限公司發(fā)起設立的程序以發(fā)起設立方式設立股份有限公司的，發(fā)起人應當書面認足公司章程規(guī)定其認購的股份；一次繳納的，應即繳納全部出資；分期繳納的，應即繳納首期出資。以非貨幣財產出資的，應當依法辦理其財產權的轉移手續(xù)。　　發(fā)起人首次繳納出資后，應當選舉董事會和監(jiān)事會，由董事會向公司登記機關報送公司章程、由依法設立的驗資機構出具的驗資證明以及法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他文件，申請設立登記。,2 、股份有限公司募集設立的程序

11、制作招股說明書——呈報國務院證券管理部門審批——公告和招募股份——發(fā)行股份的股款繳足后，必須經依法設立的驗資機構驗資并出具證明——發(fā)起人應當自股款繳足之日起三十日內主持召開召開創(chuàng)立大會——董事會于創(chuàng)立大會結束后 30 日內，向公司登記機關申請設立登記。,創(chuàng)立大會的職權 ——審議發(fā)起人關于公司籌辦情況的報告； 通過公司章程； 選舉董事會成員、監(jiān)事會成員； 對公司的設立費用進行審核； 對發(fā)起人用于抵作股款的財產的作價進行審核；

12、發(fā)生不可抗力或者經營條件發(fā)生重大變化直接影響公司設立的，可以作出不設立公司的決議。,創(chuàng)立大會的決議 ——必須經出席會議的認股人所持表決權過半數通過。創(chuàng)立大會的效果 ——董事會應于創(chuàng)立大會結束后三十日內，向公司登記機關申請設立登記。,案例分析,三個企業(yè)準備投資組建一新的有限責任公司。經協(xié)商，他們共同制定了公司章程。其中，章程中有如下條款：（1）公司由甲、乙、丙三方組建；（2）公司以生產經營某一科技項目為主，但非高新技術企業(yè)，注冊資

13、本為30萬元人民幣；（3）甲方以專利權和專有技術折價出資，占注冊資本的40%；乙方以現金出資，占注冊資本的20%；丙方以土地使用權與,房屋折價出資，占注冊資本的40%；（4）公司獲得利潤時，除依法提取各項基金外，甲、乙、丙分別按40%、30%、30%的比例進利潤分配；（5）公司設立董事會，董事長負責董事會工作；（6）公司存續(xù)期間，出資各方均可自由抽回投資。等等。根據上述材料，請回答：上述章程中的條款哪些符合規(guī)定，哪些不符合規(guī)定，

14、為什么？,答案要點,（1）符合規(guī)定，因為一般有限公司的股東可以是自然人，亦可以法人，人數為50人以下，3個法人股東符合公司法的規(guī)定。 （2）符合規(guī)定，該條規(guī)定了公司的生產經營范圍和注冊資本，均在公司法允許范圍。（3）不符合規(guī)定，因為公司法規(guī)定全體股東的貨幣出資金額不得低于有限責任公司注冊資本的30%，而本案中現金比例低于該要求。,（4）符合規(guī)定，因為公司利潤分配可由全體股東自由約定。（5）不符合規(guī)定，我國公司法上的董事長并無特

15、別職權，僅能主持和召集董事會，并不能負責董事會的工作。（6）不符合規(guī)定，因為我國公司法第36條規(guī)定，從公司成立之日起，股東不得抽逃資金。,公司的設立與成立,2004年2月，放心食品公司與河間飲料廠經過多次協(xié)商，確定共同發(fā)起設立便民飲料有限公司。作為便民飲料有限責任公司的發(fā)起人，放心食品公司與河間飲料廠簽訂了一份發(fā)起人協(xié)議，協(xié)議規(guī)定：（1）便民飲料有限責任公司注冊資本為200萬元，其中，河間飲料廠以廠房和必要生產經營設備投資，作價120

16、萬元，放心食品公司投入貨幣資金80萬元作為流動資金。,（2）出資各方按投資比例分享利潤，分擔風險。（3）公司設立股東會、董事會和監(jiān)事會。董事會為公司決策和業(yè)務執(zhí)行機構。（4）公司籌備具體事宜及辦理注冊登記由河間飲料廠負責。同年5月6日，及6月21日，放心食品公司依協(xié)議約定分兩次將80萬元投資款匯入河間飲料廠的賬戶。此后，雙方制定了公司章程，選舉確定了董事會，并且舉行了三次董事會會議，制定了生產經營計劃，但是，上述程序完成后，便民飲料有限

17、責任公司遲遲沒有開始業(yè)務活動，并且沒有辦理公司注冊登記。,盡管放心食品公司多次向河間飲料廠催促要求登記注冊，并開展業(yè)務活動，但一直沒有結果。2005年8月，放心食品公司因自身經營需要，要求河間飲料廠退回其投資款。而河間飲料廠堅決不同意，為此，雙方發(fā)生糾紛。問：1、便民飲料有限責任公司是否成立？為什么？2、放心食品公司是否有權要求河間飲料廠返還出資？為什么？,第二節(jié) 公司設立的效力與責任,一、公司設立的效力（一）公司設立的效力概述

18、公司設立的效力即公司設立行為的法律效果。1、公司設立完成后，符合法律規(guī)定要求，被依法核準登記，獲得法律人格。2、公司設立最終未能完成，導致公司設立失敗。3、公司設立存在瑕疵，導致被責令采取補救措施，或者被宣告已成立的公司無效或被撤銷。,（二）公司設立的瑕疵,1、公司設立瑕疵的概念公司設立瑕疵是指經過公司登記機關核準登記并獲營業(yè)執(zhí)照而宣告成立的公司，在設立過程中，存在不符合公司法規(guī)定的條件和程序而設立公司的情形。,2、公司設立瑕疵

19、與公司設立失敗公司設立失敗是指公司設立不能，是指因種種原因未能完成公司設立行為的情形。公司設立失敗發(fā)生于公司設立過程中，其時公司尚未取得法人資格；而公司設立瑕疵則發(fā)生于公司成立之后，其時公司已取得法人資格。,2、我國公司設立瑕疵的法律后果違反公司法規(guī)定，虛報注冊資本、提交虛假材料或者采取其他欺詐手段隱瞞重要事實取得公司登記的，由公司登記機關責令改正，對虛報注冊資本的公司，處以虛報注冊資本金額百分之五以上百分之十五以下的罰款；對提交

20、虛假材料或者采取其他欺詐手段隱瞞重要事實的公司，處以五萬元以上五十萬元以下的罰款，情節(jié)嚴重的，撤銷公司登記或者吊銷營業(yè)執(zhí)照。,案例分析,廈門五豐公司與青島錦麗思公司、青島河源公司簽訂債務承擔合同一份，債權人為五豐公司，本案的被告李旭陽對債務承擔連帶保證責任。根據合同約定，錦麗思公司與河源公司應共同償還144萬元及利息，李旭陽作為保證人應承擔連帶還款責任，其承擔責任后有權向上述兩公司追償。此后，各債務人未履行還款義務。經查明，錦麗思公司系

21、李旭陽之弟李旭軍借用香港某公司執(zhí)照復印件、香港商人劉某的,名義并借用另一公司貨款90萬元注冊成立的。李旭軍在取得錦麗思公司營業(yè)執(zhí)照后，即將用于注冊的90萬元轉還他人，而香港某公司與香港商人劉某未實際出資。李旭軍在取得錦麗思公司營業(yè)執(zhí)照后，并未實際組建公司及開展相應的經營活動，而將公司的營業(yè)執(zhí)照交給李旭陽。李旭陽和李旭軍是錦麗思公司的實際經營人。錦麗思公司被工商部門吊銷營業(yè)執(zhí)照并于本案期間被注銷登記。,二、設立中公司的法律問題,（一）設立

22、中公司的概念設立中的公司是指發(fā)起人訂立發(fā)起人協(xié)議或訂立公司章程之時起至設立登記完全之前尚未取得法人資格的公司。,（二）設立中公司的責任歸屬,1、發(fā)起人以自己名義為設立中公司實施行為的責任歸屬《公司法解釋三（征求意見稿）》第二條  發(fā)起人為設立公司以自己名義簽訂合同，合同相對人請求發(fā)起人承擔合同責任的，人民法院應予支持。公司成立后對合同予以確認，或者已經實際享有合同權利或者履行合同義務的，合同相對人可以請求公司和該發(fā)起人承

23、擔連帶責任。,2、以設立中公司名義實施之行為的責任歸屬公司法第二百一十一條　未依法登記為有限責任公司或者股份有限公司，而冒用有限責任公司或者股份有限公司名義的，或者未依法登記為有限責任公司或者股份有限公司的分公司，而冒用有限責任公司或者股份有限公司的分公司名義的，由公司登記機關責令改正或者予以取締，可以并處十萬元以下的罰款。,《公司法解釋三（征求意見稿）》第三條  發(fā)起人為設立公司以設立中公司名義簽訂合同，公司成立后承繼合