01章 行政法概述

1、1,,,行政法與行政訴訟法,講授人：趙德鑄,: 13964021618 : 419936187 ：dezhuzhao@163.com,jdfxy1@163.com,2,第一章 行政法的概述,第一節(jié) 行政與行政法?第二節(jié) 行政法的淵源與分類?第三節(jié) 行政法的基本原則?,3,第一節(jié)　行政與行政法,一、行政的涵義?二、行政法的概念（一）行政法的含義與特征?（二）行政法的調(diào)整對(duì)象?（三）行政法的地位和作用?

2、三、行政法學(xué)?,“行政”一詞，在我國(guó)古已有之。行政含義解析：廣義的行政行政法上的“行政”,一、行政的涵義,,,,,,,,,（一）行政法的含義與特征,行政法含義特征形式特征1、在形式上沒(méi)有一部統(tǒng)一的法典2、實(shí)體法規(guī)范與程序法規(guī)范相互交織內(nèi)容特征1、行政法內(nèi)容具有廣泛性、確定性、技術(shù)性。2、行政法律規(guī)范的內(nèi)容具有易變性。3、行政法具有很強(qiáng)的命令性和服從性。,(二)行政法的調(diào)整對(duì)象,調(diào)整對(duì)象：行政關(guān)系。行政機(jī)關(guān)與其

3、他國(guó)家機(jī)關(guān)的關(guān)系。行政機(jī)關(guān)內(nèi)部的關(guān)系。行政機(jī)關(guān)與個(gè)人、其他社會(huì)組織的關(guān)系。,（三）行政法的地位和作用,1、行政法的地位2、行政法的作用（1）保障行政機(jī)關(guān)充分、有效地實(shí)施管理。（2）監(jiān)督行政主體，防止行政權(quán)力的違法的濫用。（3）保護(hù)行政相對(duì)人的合法權(quán)益。,8,行政法學(xué),,,作為法學(xué)分支學(xué)科的行政法學(xué),行政法學(xué)歷史發(fā)展,行政法學(xué)的理論基礎(chǔ),9,作為法學(xué)分支學(xué)科的行政法學(xué),行政法學(xué)是法學(xué)的一門(mén)分支學(xué)科，行政法學(xué)與其他法學(xué)分支學(xué)科之

4、間是平行部門(mén)法學(xué)的關(guān)系。行政法學(xué)與憲法學(xué)的關(guān)系比較特殊：行政法----“小憲法”、“動(dòng)態(tài)的憲法”憲法作為根本法是所有部門(mén)法的淵源，在實(shí)施憲法的諸部門(mén)法中，行政法與憲法關(guān)系最為密切，是憲法的最重要實(shí)施法。因此，有學(xué)者把行政法稱為“小憲法”，或者把行政法稱為“動(dòng)態(tài)的憲法”,10,,⑴憲法調(diào)整國(guó)家機(jī)關(guān)之間及國(guó)家與公民之間的關(guān)系，這是社會(huì)生活中最為重要的社會(huì)關(guān)系，這些關(guān)系的具體實(shí)施由行政法來(lái)調(diào)整；而其他部門(mén)法所實(shí)施的憲法規(guī)范所調(diào)整的社會(huì)關(guān)

5、系則相對(duì)次要。⑵行政法是較全面實(shí)施憲法規(guī)范、貫徹憲法所確定的各項(xiàng)政策和制度的部門(mén)法，它所調(diào)整的社會(huì)生活領(lǐng)域極為廣泛，幾乎涉及到憲法調(diào)整的所有領(lǐng)域，而其他部門(mén)法則只調(diào)整某個(gè)領(lǐng)域或某些方面的社會(huì)關(guān)系。,,11,行政法學(xué)在中國(guó)的歷史發(fā)展,（一）我國(guó)行政法學(xué)的“史前”時(shí)期 （1949-1978）,（三）全面發(fā)展（1985--1989）,（四）深入發(fā)展和學(xué)術(shù)流派逐步形成階段 （1989-至今）,（二）創(chuàng)建階段（19

6、78-1985）,,,我國(guó)行政法學(xué)的“史前階段”　（1949-1978）,,自新中國(guó)以后，直至19世紀(jì)80年代以前，全國(guó)幾乎沒(méi)有出版過(guò)一部行政法教科書(shū)或行政法學(xué)專門(mén)著作，也幾乎沒(méi)有一所高等學(xué)校的法律院系，開(kāi)設(shè)過(guò)行政法學(xué)專門(mén)課程。建國(guó)30年間，行政法學(xué)在我國(guó)學(xué)科分類目錄上一直處于空白狀態(tài)。,,創(chuàng)建階段（1978-1985）,中共十一屆三中全會(huì)后，一些高等學(xué)校法律院系的學(xué)者開(kāi)始研究行政法學(xué)，并在大學(xué)本科和研究生中開(kāi)設(shè)行政法課程，主要

7、講授外國(guó)行政法，至1980年代中期，行政法學(xué)的教學(xué)科研已在我國(guó)全面展開(kāi)，行政法學(xué)作為一門(mén)獨(dú)立的法學(xué)分支學(xué)科得以創(chuàng)建。,,,全面發(fā)展（1985--1989）,1985年以后，行政法學(xué)迅速在全國(guó)發(fā)展起來(lái)，就行政法著述來(lái)說(shuō)，已達(dá)幾十種之多，既有研究中國(guó)行政法的著作，又有研究外國(guó)行政法的著作；這個(gè)時(shí)期，行政法學(xué)教學(xué)科研人員的隊(duì)伍也迅速擴(kuò)大，一大批年輕的法律學(xué)者加入到這個(gè)隊(duì)伍，此外，在實(shí)踐部門(mén)也迅速成長(zhǎng)起來(lái)一批既具有實(shí)際工作經(jīng)驗(yàn)

8、，又具有行政法學(xué)理論素養(yǎng)的專家。,,,深入發(fā)展和學(xué)術(shù)流派逐步形成階段（1989-至今）,,1989年以來(lái)行政法學(xué)在質(zhì)量和深度上有了突飛猛進(jìn)的發(fā)展。具體表現(xiàn)如下：其一，行政法學(xué)從一般性研究進(jìn)入到專題性研究，產(chǎn)生了一大批專題性研究成果。其二，行政訴訟法的研究在行政法學(xué)中越來(lái)越占有特殊重要的地位.其三，行政法學(xué)研究的深入導(dǎo)致了若干學(xué)術(shù)流派的出現(xiàn)，學(xué)術(shù)爭(zhēng)鳴促進(jìn)了行政法學(xué)理論的成熟。,,16,行政法學(xué)理論基礎(chǔ),,,案例: 成克杰的“膽”

9、,行政法理論基礎(chǔ)研究概況,自羅豪才教授1993年的《現(xiàn)代行政法的理論基礎(chǔ)---論行政機(jī)關(guān)與相對(duì)人一方的權(quán)利義務(wù)平衡》一文之后，我國(guó)行政法學(xué)界迅速掀起了行政法理論基礎(chǔ)的研究熱潮。一時(shí)間，服務(wù)論、公共權(quán)力論、公共利益論、管理論、控權(quán)論和平衡論等十余中學(xué)說(shuō)紛紛亮相，令人應(yīng)不暇接。,,,這場(chǎng)討論以其持續(xù)時(shí)間之長(zhǎng)、涉及行政法學(xué)界人數(shù)之多、理論探討之深而令法學(xué)界矚目，時(shí)至今日，這一課題的研究仍呈現(xiàn)出方興未艾之勢(shì)。但另一方面，由于種種原因，這場(chǎng)時(shí)

10、論仍有諸多不足之處，各種學(xué)說(shuō)、觀點(diǎn)似乎普遍給人一種眾說(shuō)紛紜、雜亂無(wú)章的感覺(jué)，以至于一些關(guān)于行政法理論基礎(chǔ)的論點(diǎn)和研究嚴(yán)重脫離行政法制度建設(shè)的實(shí)踐。,,,平衡論,有關(guān)行政法理論基礎(chǔ)問(wèn)題的研究中，“平衡論”無(wú)疑是一種正在占據(jù)主流地位的學(xué)說(shuō)。十年來(lái)，平衡論者在主動(dòng)建構(gòu)和回應(yīng)其他學(xué)有的批評(píng)和質(zhì)疑中，不斷修正、補(bǔ)充、完善自身的理論，從而日漸發(fā)展成為—個(gè)有著鮮明理論特色和極富理論深度的學(xué)派。其觀點(diǎn)大致是：,,,行政法調(diào)整行政主體與行政相對(duì)人之間的

11、關(guān)系，應(yīng)盡可能在總體上平衡行政主體與行政相對(duì)人的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，應(yīng)兼顧公共利益和個(gè)人利益，以建立和維護(hù)民主與效率有機(jī)統(tǒng)一協(xié)調(diào)發(fā)展的法的秩序，因此，行政法應(yīng)該是平衡法。平衡論的實(shí)質(zhì)，是試圖在相對(duì)人的權(quán)利與行政主體權(quán)力的一種角力中得到一種動(dòng)態(tài)牽制與利益均衡。,,,管 理 論,嚴(yán)格來(lái)說(shuō)，管理論不是一種行政法的基本觀念，因?yàn)樵诋?dāng)代中國(guó)并沒(méi)有人將自己的理論明確地稱為管理論，也沒(méi)有哪個(gè)國(guó)家公然宣稱自己的行政法是管理法；管理論是平衡論者在行政法理論

12、基礎(chǔ)研究過(guò)程中概括、抽象以來(lái)的，它是作為平衡論批駁的靶子而存在的。其含義被概括為：行政法是關(guān)于行政管理的法。行政法的重點(diǎn)是規(guī)范行政相對(duì)人的行為，保障行政管理的順利進(jìn)行，以建立和維護(hù)有利于提高管理效率、實(shí)現(xiàn)管理任務(wù)的法的秩序。,,,控 權(quán) 論,在當(dāng)代中國(guó)，除了平衡論以外，有關(guān)行政法理論基礎(chǔ)的重要學(xué)說(shuō)應(yīng)當(dāng)首推控權(quán)論。這一觀點(diǎn)是1980年代中、后期隨著國(guó)內(nèi)思想的進(jìn)一步開(kāi)放、西方自由主義思潮的源源流入而興起的。在上世紀(jì)八十年代末期及九十年代

13、初期，一些學(xué)者在撰寫(xiě)的行政法學(xué)教材個(gè)曾經(jīng)表達(dá)了控權(quán)論的主張?？貦?quán)理論認(rèn)為：行政法的目的在于保障私權(quán)和自由；行政法的基本內(nèi)容是限制和控制行政權(quán)。在控權(quán)論者看來(lái)，行政法的作用正如同緊箍咒 ，約束著處于強(qiáng)勢(shì)地位的行政權(quán)。,,,評(píng)　析,在當(dāng)代行政法領(lǐng)域，不管人們承認(rèn)或喜歡與否，“行政法理論基礎(chǔ)”都已經(jīng)成為一種強(qiáng)勢(shì)話語(yǔ)。雖然這場(chǎng)方興未艾的探討有種種不盡人意之處，但我們不應(yīng)否定“行政法理論基礎(chǔ)”問(wèn)題本身的研究?jī)r(jià)值。管理論主要是適應(yīng)計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制的

14、觀點(diǎn)。而平衡論的觀點(diǎn)是一種中庸哲學(xué)的體現(xiàn)，平衡社會(huì)各方利益是法律的基本功能，這一點(diǎn)行政法也不例外。在行政活動(dòng)中，一方行政機(jī)關(guān)享有國(guó)家權(quán)力，而另一方的公民處于服從地位，國(guó)家權(quán)力是一種可以強(qiáng)制他人服從的力量，在這明顯的不平等中如何求得平衡？惟有控權(quán)才能求得行政權(quán)力與公民權(quán)利之間的平衡！,,,24,成克杰的膽,有人針對(duì)南寧市摩托車(chē)泛濫導(dǎo)致的堵車(chē)現(xiàn)象，寫(xiě)了一評(píng)論文章，發(fā)表在正在試刊的某報(bào)上。審稿時(shí),區(qū)建委主任加了幾行字: “最近又冒出一個(gè),

15、,新觀點(diǎn)，說(shuō)發(fā)展摩托車(chē)有好處：一方面得交一定的費(fèi)，另一方面顯示廣西繁榮，誰(shuí)說(shuō)我廣西窮，大姑娘屁股下坐了兩萬(wàn)元！” 建委主任駁斥了這個(gè)觀點(diǎn)。,25,,報(bào)紙的總編輯一看：“呀！這不是（成）主席說(shuō)的嗎？這可不行，這捅出去還了得！不地震也得荒亂三年哪！”這主任理直氣壯地說(shuō)：“不要怕，要有正義感，黨員一樣大，這觀點(diǎn)不反駁一下，不是誤導(dǎo)群眾嗎？”并一再堅(jiān)持刊發(fā)。一見(jiàn)報(bào)這事比想像的還要嚴(yán)重，不幾天主任下課了,這位很有作為的干部被掛了起來(lái)－

16、－在那塊地上還有誰(shuí)不怕成主席？！請(qǐng)分析，成克杰的“膽”為何這樣大？,,26,第二節(jié)　行政法淵源與分類,憲法,行政法規(guī),法律解釋,國(guó)際條約協(xié)定,法律,地方法規(guī),自治條例單行條例,部門(mén)規(guī)章,地方政府規(guī)章,行政規(guī)定,,,,,,,,,,,,,,,,28,作為國(guó)家根本法的憲法，不僅是行政法的淵源，同時(shí)也是其他法律部門(mén)的淵源。但由于行政法與憲法有著最為密切的聯(lián)系，所以憲法作為行政法的淵源，包含著更多的行政法規(guī)范和重要的行政法原則,,,憲　法,2

17、9,法律是指國(guó)家最高權(quán)力機(jī)關(guān)制定的規(guī)范性文件，包括基本法律和全國(guó)人大常務(wù)委會(huì)制定的非基本法。其中，凡是涉及到行政機(jī)關(guān)的組織、行政活動(dòng)以及行政救濟(jì)內(nèi)容的部分都可以認(rèn)為是行政法的淵源。律作為行政法的淵源，有的規(guī)范性文件整體上具有行政法的性質(zhì)，如《中華人民共和國(guó)國(guó)務(wù)院組織法》、《中華人民共和國(guó)行政處罰法》等。有的規(guī)范性文件部分具有行政法性質(zhì)，如《環(huán)境保護(hù)法》、《食品衛(wèi)生法》等。 法律是行政法最重要的淵源,法 律,

18、,30,行政法規(guī),“行政法規(guī)”是國(guó)務(wù)院根據(jù)憲法和法律，并且按照《行政法規(guī)制定程序暫行條例》的規(guī)定而制定關(guān)于行政管理的各類法規(guī)的總稱。其法律效力僅次于法律?！吨腥A人民共和國(guó)憲法》第八十九條第一款明確規(guī)定：作為最高國(guó)家行政機(jī)關(guān)，國(guó)務(wù)院可以“根據(jù)憲法和法律，規(guī)定行政措施，制定行政法規(guī)，發(fā)布決定和命令。”因此，制定行政法規(guī)是憲法賦予國(guó)務(wù)院的一項(xiàng)重要職權(quán)，也是國(guó)務(wù)院推進(jìn)改革開(kāi)放，組織經(jīng)濟(jì)建設(shè)，實(shí)現(xiàn)國(guó)家管理職能的重要手段。,,31,,（1）行政法

19、規(guī)；（2）行政規(guī)章或稱部門(mén)規(guī)章；（3）地方性規(guī)章或稱地方政府規(guī)章?！　∮捎诂F(xiàn)代行政的擴(kuò)張，行政機(jī)關(guān)制定的規(guī)范性文件大量存在，構(gòu)成行政法最主要的淵源。,行政機(jī)關(guān)制定的規(guī)范性文件,,32,,根據(jù)憲法與地方各級(jí)人大和各級(jí)人民政府組織法的規(guī)定，省、自治區(qū)、直轄市的人大會(huì)及其常委會(huì)，省、自治區(qū)的人民政府所在地的市和經(jīng)國(guó)務(wù)院批準(zhǔn)的較大的市以及經(jīng)濟(jì)特區(qū)市的人大會(huì)及其常委會(huì)等可以制定地方性法規(guī)；民族自治地方的權(quán)力機(jī)關(guān)有權(quán)制定自治條例和單行條例。

20、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例中有關(guān)行政活動(dòng)的法律規(guī)范是行政法的淵源。,,地方性法規(guī)和自治條例、單行條例,33,,是法律在具體的適用過(guò)程中，為進(jìn)一步明確界限或進(jìn)一步補(bǔ)充，以及如何具體運(yùn)用所作的解釋。根據(jù)全國(guó)人大五屆常委會(huì)通過(guò)的《關(guān)于加強(qiáng)法律解釋工作的決定》，正式有效的法律解釋為立法解釋、司法解釋、行政解釋和地方解釋，它們對(duì)行政活動(dòng)具有約束力，構(gòu)成行政法的淵源。其中，最高法院的司法解釋具有特殊重要的地位，因?yàn)樽罡叻ㄔ簩?duì)法律的司法解釋通

21、常非常具體，具有很強(qiáng)的操作性。因此，司法解釋在法律淵源中具有重要地位。,法律解釋,,34,國(guó)際條約或國(guó)家間協(xié)定有的涉及國(guó)內(nèi)行政管理，成為調(diào)整國(guó)家行政機(jī)關(guān)與公民、法人或外國(guó)人之間行政關(guān)系的行為準(zhǔn)則。因此，它們也是行政法的淵源。如我國(guó)和世界很多國(guó)家簽訂的領(lǐng)事條約，其中關(guān)于護(hù)照和簽證的頒發(fā)，同派遣國(guó)國(guó)民的聯(lián)系，公證和認(rèn)證等規(guī)定都涉及國(guó)家行政管理;再如我國(guó)和世界一些國(guó)家簽訂的《萬(wàn)國(guó)郵政公約》、《國(guó)際勞工公約》等協(xié)定，其中很多規(guī)定涉及國(guó)家行政

22、管理，調(diào)整一定領(lǐng)域的行政關(guān)系。,國(guó)際條約、協(xié)定,,35,,是指由行政主體制定的除行政法規(guī)、規(guī)章以外的具有普遍約束力的行政規(guī)范性文件。包括：命令、通告、公告、批復(fù)等一系列規(guī)范性文件形式。目前行政規(guī)定還不能歸入我國(guó)行政法通說(shuō)上承認(rèn)的成文法源。當(dāng)然行政規(guī)定在實(shí)踐中的高度適用性使得對(duì)它的效力探討和在法源上的地位備受關(guān)注。,,行 政 規(guī) 定,36,在很多國(guó)家，法的一般原則、判例、甚至行政活動(dòng)的慣例也是行政法的淵源。思考：不成文形式的行政法的

23、法源，在行政法的發(fā)展中起作用嗎？,,,,,37,判 例 法,判例法是指可作為先例據(jù)以決案的法院判決。英美國(guó)家實(shí)行判例法，根據(jù)遵循先例的原則，法院的判例對(duì)以后處理同類案件具有拘束力。大陸法系雖然實(shí)行成文法，但偏偏在行政法領(lǐng)域，尤其是法國(guó)行政法中，判例起著非常重要的作用。許多重要的行政法規(guī)則都來(lái)自于法院的判例。作為判例法的法院判決，其所確立的一般規(guī)則不僅對(duì)法院有拘束力，對(duì)行政機(jī)關(guān)也,38,,同樣具有拘束力，行政機(jī)關(guān)在實(shí)施行政行為時(shí)，也必須

24、遵循法院相關(guān)判例所確立的原則，否則，其行為就有被法院撤銷(xiāo)的可能。因此，判例也是行政法的法源之一,,39,法的一般原則,在西方國(guó)家，行政法不僅以成文的形式表現(xiàn)出來(lái)，而且由權(quán)威法學(xué)著作、學(xué)說(shuō)所確立的法的一般原則也是行政法的法源。行政活動(dòng)復(fù)雜多變，不可能全部包括在成文法中，在成文法沒(méi)有規(guī)定時(shí)，法的一般原則也可引用作為依據(jù)。如美國(guó)的正當(dāng)法律程序、英國(guó)的自然公正原則等，都作為法的一般原則被大量引用。,40,,就我國(guó)大陸而言，通說(shuō)上接受行政合法性

25、原則與行政合理性原則，但也存在誠(chéng)信原則，比例原則，平等原則，正當(dāng)程序原則，信賴保護(hù)原則，應(yīng)急性原則等等。,案例　個(gè)性車(chē)牌,,41,行政法的分類,1、以行政法規(guī)范在行政管理中的作用為標(biāo)準(zhǔn)(1)行政組織法(2)行政行為法 (3)行政監(jiān)督法和監(jiān)督行政法。前一類是行政作為監(jiān)督主體實(shí)施監(jiān)督的規(guī)范；后一類是其他監(jiān)督主體對(duì)行政實(shí)施監(jiān)督的規(guī)范。,42,,2、以行政法規(guī)范調(diào)整的具體對(duì)象為標(biāo)準(zhǔn)，可以把行政法分為若干部門(mén)：如經(jīng)濟(jì)行政法、科技行政法

26、、公安行政法、司法行政法、民政行政法、文化行政法、教育行政法、衛(wèi)生行政法、軍事行政法，等等。這種分類有利于具體研究各具體部門(mén)行政法。,43,,3、以行政法規(guī)范的性質(zhì)為標(biāo)準(zhǔn)，分為：行政實(shí)體法。行政法律關(guān)系中的實(shí)體權(quán)利義務(wù)的規(guī)范；行政程序法。關(guān)于如何實(shí)現(xiàn)實(shí)體法所規(guī)定的權(quán)利義務(wù)的規(guī)范。（行政立法程序、行政執(zhí)法程序和行政司法程序）在一項(xiàng)行政法規(guī)范性文件中，往往既包含了實(shí)體法規(guī)范，也包含了程序法規(guī)范。,,44,第三節(jié) 行政法的基本原則,一

27、、對(duì)基本原則的理解?二、基本原則的范圍 1.行政合法性原則? 2.行政合理性原則?,45,行政法基本原則的理解,1.含義：是指貫穿在行政法律規(guī)范中，并由它們所確認(rèn)或體現(xiàn)的基本精神，是行政主體在行政管理中必須遵循的基本行為準(zhǔn)則。2.作用：①有助于法律體系的統(tǒng)一、協(xié)調(diào)②有助于行政法實(shí)施的統(tǒng)一、協(xié)調(diào)③有助于彌補(bǔ)法律規(guī)范的不足與疏漏3.基本原則之述評(píng)?,,46,,在我國(guó)行政法學(xué)上，關(guān)于行政法基本原則的認(rèn)識(shí)先后

28、存在著兩種不同的觀點(diǎn)：早期之“行政管理原則論” ?晚近之“行政法治原則論” ?,,47,早期 “行政管理原則論”,這種觀點(diǎn)主要受前蘇聯(lián)行政法學(xué)的影響。在前蘇聯(lián)行政法教科書(shū)中，一般不提行政法的基本原則，而只強(qiáng)調(diào)國(guó)家管理或國(guó)家行政管理的“指導(dǎo)思想和基本原則”，把行政法的基本原則等同于“國(guó)家行政管理的指導(dǎo)思想和基本原則”。如，原蘇聯(lián)學(xué)者B.M.馬諾辛等在其所著的《蘇維埃行政法》一書(shū)中就只論述了“蘇維埃國(guó)家管理的基本原則”，而沒(méi)有提及蘇

29、維埃行政法的基本原則。并認(rèn)為“蘇維埃國(guó)家管理的基本原則”,48,,有：“蘇維埃國(guó)家管理的人民性”、“民主集中制”、“民族平等”、“社會(huì)主義法制”及其他管理原則。受前蘇聯(lián)影響，早期我國(guó)大陸多數(shù)行政法學(xué)者也持這種觀點(diǎn)。如，我國(guó)最早由王珉燦主編的第一本高校法學(xué)試用教材《行政法概要》，就把行政法的基本原則稱為“國(guó)家行政管理的指導(dǎo)思想和基本原則”。并認(rèn)為這些原則具體包括：“在黨的統(tǒng)一領(lǐng)導(dǎo)下實(shí)行黨政分工和黨企分工”的原則、“廣泛吸收人民群眾參加國(guó)

30、家行政管理”的原則、“貫徹民主集中制”的原則、“實(shí)行精簡(jiǎn)的原則”、,49,,“堅(jiān)持各民族一律平等”的原則、“按照客觀規(guī)律辦事，實(shí)行有效地行政管理”的原則和“維護(hù)社會(huì)主義法制的統(tǒng)一和尊嚴(yán)，堅(jiān)持依法辦事”的原則。該種觀點(diǎn)把行政法的基本原則等同于或事實(shí)上等同于“國(guó)家行政管理的指導(dǎo)思想和基本原則”，主要是基于這樣一種認(rèn)識(shí)：行政法是有關(guān)行政管理的法，因此，行政管理的基本原則與行政法的基本原則是同一的。“行政管理原則論”這種觀點(diǎn)主要影響于我國(guó)行政

31、法學(xué)的初創(chuàng)時(shí)期，即20世紀(jì)80年代。,,50,晚近之“行政法治原則論”,種觀點(diǎn)主要受歐美行政法學(xué)的影響。無(wú)論歐陸國(guó)家還是英美國(guó)家，其行政法基本原則都有著各自鮮明的個(gè)性特色，如：法國(guó)的行政法治原則與均衡原則；德國(guó)的依法行政原則、比例原則與信賴保護(hù)原則；英國(guó)的越權(quán)無(wú)效、合理原則與自然公正原則；美國(guó)的正當(dāng)程序原則與行政公開(kāi)原則。但同時(shí)它們也存在著某些深層次的共性特征，即它們的形成與法治國(guó)思想同源，深刻地體現(xiàn)著民主法,51,,治國(guó)家

32、的精神和觀念。法治原則不僅孕育了行政法基本原則，而且推動(dòng)了行政法基本原則的逐步發(fā)展并完善，始終是行政法基本原則形成過(guò)程中至關(guān)重要的因素。從總體上可以說(shuō)，歐美各國(guó)行政法基本原則就是“行政法治原則”。在我國(guó)，自龔祥瑞先生出版《比較憲法與行政法》以來(lái)，行政法學(xué)界關(guān)于行政法基本原則的觀點(diǎn)逐漸接受了歐美行政法學(xué)的看法。龔先生以英國(guó)行政法為背景，認(rèn)為行政法的基本原則包括：行政法治原則（狹義）、議會(huì)主權(quán)原則、政府守法原則和越權(quán)無(wú)效原則。,52,,

33、受此影響，在羅豪才先生主編的《行政法學(xué)》中指出，“行政法的基本原則，是指貫徹于行政法中，指導(dǎo)行政法的制定和實(shí)現(xiàn)的基本準(zhǔn)則”，具體包括法治原則（又包括合法性原則、合理性原則和應(yīng)急性原則）和民主與效率相協(xié)調(diào)的原則。之后，在羅豪才先生主編的作為全國(guó)第二本高校統(tǒng)編教材的《行政法學(xué)》一書(shū)中，作者則直接將行政法的基本原則概括為行政法治原則，并將其具體分解為行政合法性原則和行政合理性原則。,53,,自此，我國(guó)行政法著作幾乎都采用此說(shuō)。這期間，盡管有

34、的學(xué)者認(rèn)為除了合法性原則和合理性原則外還有責(zé)任行政原則，或者行政公開(kāi)原則和行政效率原則等，但基本上仍然圍繞著行政合法性原則和行政合理性原則來(lái)展開(kāi)?？梢哉f(shuō)，在20世紀(jì)90年代，我國(guó)行政法學(xué)界比較一致地將行政法基本原則集中于“行政合法性原則”和“行政合理性原則”。但到了90年代末，這種狀態(tài)開(kāi)始有所打破，有些學(xué)者開(kāi)始質(zhì)疑將行政合法性原則與行政合理性原則作為行政法基本原則的觀點(diǎn)，如：,54,,行政法的基本原則只有一項(xiàng)，就是“依法行政原則”。（

35、應(yīng)松年主編《行政法學(xué)新論》，中國(guó)方正出版社1998年版）；有主張三項(xiàng)原則，即自由、權(quán)利保障原則，依法行政原則，行政效益原則（薛剛凌《行政法基本原則研究》，《行政法學(xué)研究》1999年第1期）；也有學(xué)者認(rèn)為基本原則是：有限權(quán)力原則、正當(dāng)程序原則、責(zé)任行政原則（孫笑俠《法律對(duì)行政的控制》，山東大學(xué)出版社1999年版）；還有學(xué)者主張：行政權(quán)限法定原則、行政程序優(yōu)先原則、行政責(zé)任與行政救濟(jì)相統(tǒng)一原則（黃賢,55,,宏、吳建依：《關(guān)于行政法基

36、本原則的再思考》，《法學(xué)研究》1999年第6期）另有學(xué)者借鑒德國(guó)的經(jīng)驗(yàn)將行政法的基本原則總括為行政法治原則，具體包括如下幾項(xiàng)：依法行政原則（行政合法性原則并包括法律優(yōu)越與法律保留）、信賴保護(hù)原則、比例原則（馬懷德主編：《行政法與行政訴訟法》，中國(guó)法制出版社2000年版）。所有這些關(guān)于我國(guó)行政法基本原則的各種認(rèn)識(shí)，雖然在內(nèi)容上有若干區(qū)別，但從總體上仍將行政法基本原則集中定位于“行政法治原則”。,,56,1.涵義，也稱依法行政原則---

37、-依照法律實(shí)施行政活動(dòng)，即行政合法主義?！⌒姓?quán)力的存在、運(yùn)用必須依據(jù)法律、符合法律，而不是與法律相抵觸。在任何一個(gè)推行法治的國(guó)家，行政合法原則都是行政法最重要的基本原則之一。,一、行政合法原則,57,2.行政合法性原則的內(nèi)容,,胡波訴瓦房店市政府案,,58,在本世紀(jì)初以前，法常被狹義地理解，僅指議會(huì)制定的法律。人們認(rèn)為合法性原則要求行政機(jī)關(guān)的一切活動(dòng)都要嚴(yán)格遵從權(quán)力機(jī)關(guān)制定的法律。無(wú)法律即無(wú)行政。　　對(duì)行政合法性原則的這種解釋是與

38、當(dāng)時(shí)的社會(huì)經(jīng)濟(jì)條件相適應(yīng)的。當(dāng)時(shí)國(guó)家職能較少，權(quán)力機(jī)關(guān)也有足夠的時(shí)間和能力來(lái)制定各種法律，把一切行政活動(dòng)都納入到法律規(guī)范的框架之內(nèi)。,行政合法性的“法”,59,,隨著社會(huì)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展變化，社會(huì)問(wèn)題日益增多，權(quán)力機(jī)關(guān)已無(wú)法包容全部法律的制定，而且也要求政府必須主動(dòng)地進(jìn)行多方面的管理，于是委托立法開(kāi)始出現(xiàn)，行政法規(guī)、規(guī)章等日益增多。　　在這種社會(huì)背景下，對(duì)行政合法性原則的解釋和運(yùn)用也隨之變化。各國(guó)學(xué)者從實(shí)際出發(fā)，對(duì)合法性原則中的法作了擴(kuò)大的

39、解釋，不僅是指權(quán)力機(jī)關(guān)制定的法律，而且包括了行政機(jī)關(guān)依授權(quán)制定的法規(guī)，當(dāng)然，這種行政法規(guī)不得與法律相抵觸。,,60,行政機(jī)關(guān)必須依法行政，只能在法律授權(quán)的范圍之內(nèi)，依照法定的方式和手段采取措施，不能任意地采取行動(dòng)。原因在于行政活動(dòng)和公民的活動(dòng)有一最大的區(qū)別：對(duì)于公民來(lái)說(shuō)，在不違反法律和道德的情況下，可以從事一切活動(dòng)，而無(wú)須法律的授權(quán)，只有當(dāng)法律明令禁止時(shí)，公民才不得為之。,為何要“合法”,61,,但對(duì)于行政機(jī)關(guān)而言，只有法律規(guī)定才得為

40、之，行政機(jī)關(guān)的每項(xiàng)活動(dòng)都必須有法律依據(jù)，都必須在法定范圍之內(nèi)?！盁o(wú)法律即無(wú)行政” 。 之所以存在這種區(qū)別，主要是因?yàn)樾姓C(jī)關(guān)是公共權(quán)力機(jī)關(guān)，公共權(quán)力以影響公民的權(quán)益為特征，沒(méi)有法律的授權(quán)，行政機(jī)關(guān)不得剝奪公民的權(quán)利，也不得為公民設(shè)定義務(wù)。,,62,行政合理原則,1.涵義：亦稱行政適當(dāng)原則，指行政行為在合法的前提下應(yīng)盡可能合理、適當(dāng)和公正。合理性原則的意義----結(jié)果上達(dá)到一種公平的狀態(tài)。2.合理性原則的內(nèi)容1.正當(dāng)性。行

41、政行為必須具有正當(dāng)合理的動(dòng)機(jī)。2.客觀性。行政行為必須考慮相關(guān)的因素。3.適度性。行政行為應(yīng)不偏不倚，在法定范圍內(nèi)選擇適當(dāng)?shù)牧⒆泓c(diǎn)。,,案例　星期日影院,1.案例事實(shí)背景---遲到的110,2001年9月11日晚，武漢市蔡甸區(qū)一女學(xué)生被違章小客車(chē)撞傷，當(dāng)晚被送往醫(yī)院搶救無(wú)效死亡。事后，其父母認(rèn)為蔡甸公安分局出警太慢，導(dǎo)致其女搶救太遲，流血過(guò)多而死亡，遂向蔡甸區(qū)法院提起行政訴訟，索償12萬(wàn)余元。一審法院判決認(rèn)為：依據(jù)《人民警察法》有

42、關(guān)“立即救助”之規(guī)定和武漢市公安局《110接處警工作規(guī)范》:“城區(qū)出警民警必須5分鐘趕到現(xiàn),,場(chǎng)、郊區(qū)10分鐘內(nèi)趕到現(xiàn)場(chǎng)”之規(guī)定，蔡甸區(qū)公安分局延遲出警的行政行為違法。二審法院審理后認(rèn)為：武漢警方《110接處警工作規(guī)范》規(guī)定的出警時(shí)間是公安機(jī)關(guān)內(nèi)部對(duì)干警工作要求的規(guī)范，沒(méi)有證據(jù)證實(shí)該規(guī)范對(duì)外公布了，故不具有法律效力；而且，也沒(méi)有證據(jù)證實(shí)被告接到報(bào)警問(wèn)明事項(xiàng)后，延遲出警。據(jù)此，武漢市中級(jí)人民法院做出終審判決，駁回原告訴訟請(qǐng)求。,1995

43、年的《人民警察法》第21條規(guī)定：“人民警察遇到公民人身、財(cái)產(chǎn)安全受到侵犯或者處于其他危難情形，應(yīng)當(dāng)立即救助；對(duì)公民提出解決糾紛的要求，應(yīng)當(dāng)給予幫助；對(duì)公民的報(bào)警案件，應(yīng)當(dāng)及時(shí)查處。人民警察應(yīng)當(dāng)積極參加搶險(xiǎn)救災(zāi)和社會(huì)公益工作。”武漢市公安局《110接處警工作規(guī)范》規(guī)定：“城區(qū)出警民警必須5分鐘趕到現(xiàn)場(chǎng)、郊區(qū)10分鐘內(nèi)趕到現(xiàn)場(chǎng)?！?2.案例法律背景,3.案例法理點(diǎn)評(píng),我們通常在探討行政法法源的時(shí)候，常常限于外部法。對(duì)于類似《110接出警工

44、作規(guī)范》這樣的內(nèi)部規(guī)定，則認(rèn)為沒(méi)有必要在行政法上予以討論。是否如此呢？ 通常，行政機(jī)關(guān)的內(nèi)部規(guī)定不具有影響國(guó)民權(quán)利義務(wù)的外部法律效果，僅僅拘束行政組織內(nèi)部關(guān)系。但是，內(nèi)部規(guī)定內(nèi)容復(fù)雜，法律效果不一，有些內(nèi)部規(guī)定實(shí)際上規(guī)定外界人員的法律地位，間接地對(duì)外界人員發(fā)生影響。,因此，內(nèi)部行政行為與外部行政行為的劃分應(yīng)以是否影響利害關(guān)系人的法律地位為標(biāo)準(zhǔn)。否則,所有的“紅頭文件”就會(huì)進(jìn)退有據(jù)：當(dāng)它約束相對(duì)人時(shí)是在“依法行政”，當(dāng)對(duì)它被訴訟時(shí)又變成

45、了不能起訴的對(duì)象。實(shí)際上，西方發(fā)達(dá)國(guó)家早已確立內(nèi)部行政行為司法審查的判例制度。德國(guó)在學(xué)說(shuō)上區(qū)分了形式意義上的法律和實(shí)質(zhì)意義上的法律，實(shí)質(zhì)意義上的法律可以通過(guò)多種形,,式載體予以表現(xiàn)。進(jìn)一步的推論認(rèn)為，法律淵源的概念不僅包括外部法，也包括內(nèi)部法。 在日本，內(nèi)部規(guī)則的外部化現(xiàn)象為學(xué)者們所津津樂(lè)道，在他們看來(lái)，校規(guī)等內(nèi)部規(guī)定經(jīng)常具有外部化效果，并作為司法審查的評(píng)價(jià)基準(zhǔn)。 內(nèi)部法（行政規(guī)定）

46、 有時(shí)是否也可以成為行政法的法源？,案例社會(huì)評(píng)價(jià),“5分鐘出警”的規(guī)定實(shí)際就是一個(gè)政府契約，是公民與政府的默契，也是符合現(xiàn)代效率行政、法治行政和服務(wù)行政基本觀念和原則的。根據(jù)現(xiàn)代物質(zhì)水平，它也具有客觀實(shí)施的條件基礎(chǔ)，同時(shí)也是行政機(jī)關(guān)為民服務(wù)的主動(dòng)承諾，有其物質(zhì)、心理的基礎(chǔ)。法院的判決沒(méi)有道理，可能加重中國(guó)行政機(jī)關(guān)積淀久遠(yuǎn)、根基深厚的官僚主義習(xí)氣，使公民無(wú)法信任行政機(jī)關(guān)。,,在現(xiàn)實(shí)中，行政機(jī)關(guān)為履行法律義務(wù)設(shè)立的或者自行設(shè)立的

47、便民措施，常常不能執(zhí)行，比如，“便民窗口”、“服務(wù)電話”、“便民承諾”常常是虛設(shè)的。政府缺乏信用，是件非常危險(xiǎn)的事情。,,背景—長(zhǎng)沙人乳宴,2005.01.25，湖南長(zhǎng)沙一家餐 館推出全國(guó)第一桌“人乳宴”，長(zhǎng)沙某餐館利用6位哺乳期婦女的人乳，開(kāi)發(fā)出60多個(gè)人乳菜品。記者見(jiàn)到了專門(mén)為這家餐館提供奶源的六,,名“營(yíng)養(yǎng)師”。所謂“營(yíng)養(yǎng)師“就是正處哺乳期的婦女,她們年紀(jì)最小的23歲,最大的30歲,都來(lái)自湖南益陽(yáng)市安化縣水淹鎮(zhèn)沙灣村。店方介紹

48、，挑選的”營(yíng)養(yǎng)師”都是居住在方圓八九公里沒(méi)有工業(yè)污染的偏遠(yuǎn)山區(qū)，需經(jīng)過(guò)嚴(yán)格的衛(wèi)生體檢，如乙肝、艾滋病檢測(cè)等，以確保提供的乳汁無(wú)污染。另外，在工作期間將接受定期健康檢查，并附有籍貫、照片供食客挑選。,爭(zhēng)議焦點(diǎn)----此舉是否合法,該餐館在推出“人乳宴”之前，曾就合法性問(wèn)題向衛(wèi)生監(jiān)督 部門(mén)請(qǐng)示過(guò)，湖南省衛(wèi)生監(jiān)督所的負(fù)責(zé)人認(rèn)為，對(duì)“人乳宴”目前國(guó)家有關(guān)食品衛(wèi)生管理法規(guī)未作任何規(guī)定，只能責(zé)成當(dāng)?shù)匦l(wèi)生監(jiān)督所先調(diào)查，拿出處理意見(jiàn)。事實(shí)上，在此之前

49、，衛(wèi)生部衛(wèi)生法制與監(jiān)督司2000年5月19日曾簽發(fā)“關(guān)于人體母乳不能作為商品經(jīng)營(yíng)的批復(fù)”，其內(nèi)容:,,“上海市衛(wèi)生局：你局《關(guān)于人體母乳能否視為普通食品管理的請(qǐng)示》收悉。經(jīng)研究，現(xiàn)批復(fù)如下：人體母乳不是一般的食品資源，不能作為商品進(jìn)行生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)”。 因?yàn)樵撐募?dāng)時(shí)只是針對(duì)上海市衛(wèi)生局有關(guān)人乳食品管理請(qǐng)示作出的批復(fù)，所以該批復(fù)此前只下發(fā)到了上海市衛(wèi)生局。長(zhǎng)沙“人乳宴”推出前，并無(wú)就此舉是否合法請(qǐng)示衛(wèi)生部有關(guān)部門(mén)，所以當(dāng)?shù)匦l(wèi)生監(jiān)督部門(mén)一直以

50、為目前國(guó)家有關(guān)食品衛(wèi)生,管理法規(guī)對(duì)“人乳宴”未作任何規(guī)定。但衛(wèi)生部有關(guān)負(fù)責(zé)人指出，該批復(fù)雖然不具有法規(guī)、規(guī)章級(jí)的法律效力，但是是規(guī)范性文件,可以作為執(zhí)法依據(jù)。 現(xiàn)在出現(xiàn)“人乳宴”問(wèn)題的長(zhǎng)沙衛(wèi)生部門(mén)也已經(jīng)拿到了該批復(fù)，因此，對(duì)于違反該文件的行為將按照《食品衛(wèi)生法》的有關(guān)規(guī)定做出處理。該法第99條規(guī)定：禁止生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)用非食品原料加,,工食品；第42條規(guī)定：違反本法規(guī)定，生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)禁止生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)的食品的，責(zé)令停止 生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)，立即公告

51、收回已售出的食品，并銷(xiāo)毀該食品，沒(méi)收違法所得，并處以違法所得一倍以上五倍以下的罰款；沒(méi)有違法所得的，處以1000元以上五萬(wàn)元以下的罰款。情節(jié)嚴(yán)重的，吊銷(xiāo)衛(wèi)生許可證?！　　∽鳛橐环N行政規(guī)定，　衛(wèi)生部的批復(fù)是否具有法源創(chuàng)造力？,,鏈接—相似新聞,,那么究竟是什么原因?qū)е聜€(gè)性化車(chē)牌“來(lái)去匆匆”呢？,2002年8月12日開(kāi)始，公安部在北京、天津、杭州、深圳開(kāi)始試用“2002”式機(jī)動(dòng)車(chē)號(hào)牌。然而，剛剛試行10天的2002式車(chē)牌全面暫停。,,車(chē)

52、管所的解釋是由于技術(shù)原因，人們大多認(rèn)為在“技術(shù)故障”的背后，或許還有更多個(gè)性車(chē)牌緊急剎車(chē)的理由－－－事實(shí)上，在個(gè)性化車(chē)牌發(fā)放期間，許多“另類” 車(chē)牌號(hào)出現(xiàn)：有傷風(fēng)化之嫌的　SEX-001號(hào)牌；有借馳名商標(biāo)和注冊(cè)域名的　IBM、163.COM、BMW；有利用國(guó)家名稱或著名組織英文 縮寫(xiě)的　CHN、NSA、FBI和WTO；,有利用某國(guó)家或地區(qū)著名災(zāi)難性事件的USA911；有為了尋求心理安慰或基于其他考慮的001號(hào)牌。根據(jù)公安

53、部（2002）85號(hào)《關(guān)于開(kāi)展啟用“2002”式機(jī)動(dòng)車(chē)號(hào)牌試點(diǎn)工作的通知》的規(guī)定，上述現(xiàn)象均未被明文禁止。請(qǐng)問(wèn)：這種對(duì)善良風(fēng)俗的遵守，是否意味著，善良風(fēng)俗本身可以成為行政法的不成文法源？,,80,,如《史記·周本記》》： “成王少，周初定天下，周公恐諸侯叛周，公乃攝行政當(dāng)國(guó)”。 此處“行政” 指對(duì)國(guó)家政務(wù)的管理。,81,,《現(xiàn)代漢語(yǔ)詞典》：行使國(guó)家權(quán)力的活動(dòng)；機(jī)關(guān)、企業(yè)、團(tuán)體等內(nèi)部的管理工作?！肮残姓迸c“私人

54、行政”“公共行政”是指國(guó)家對(duì)社會(huì)公共事務(wù)的組織與管理；“私人行政”則是指一般社會(huì)組織對(duì)其內(nèi)部事務(wù)的組織與管理。,82,,從憲政意義上看，行政是國(guó)家權(quán)力分立的產(chǎn)物。行政最初是與立法、司法等國(guó)家權(quán)力相區(qū)別而言的，三者共同行使國(guó)家權(quán)力，并分別由不同的機(jī)關(guān)來(lái)執(zhí)掌。但是，在現(xiàn)代社會(huì)，行政權(quán)力出現(xiàn)了擴(kuò)張趨勢(shì)，行政機(jī)關(guān)具有行政職能、又具有準(zhǔn)立法和司法職能。因此， “行政”是指國(guó)家行政機(jī)關(guān)及其法定授權(quán)組織為實(shí)現(xiàn)國(guó)家意志，依法對(duì)國(guó)家和社會(huì)事務(wù)實(shí)

55、施的一種有組織的管理和調(diào)控活動(dòng)。,83,,行政活動(dòng)的復(fù)雜性，以及行政法相對(duì)較短的歷史，不能完全排斥法的一般原則、判例、慣例的作用，它的存在更有利于實(shí)現(xiàn)行政活動(dòng)的秩序狀態(tài)另外。如果我們不拘泥于成文法觀念，社會(huì)生活才是法律真正的淵源。這一點(diǎn)在我國(guó)行政法制淵源中，尤其值得考慮和重視。,84,揚(yáng)州餐館推疑似“人體盛” 時(shí)薪五千雇名模,2009年07月30日 揚(yáng)子晚報(bào) 美食之鄉(xiāng)揚(yáng)州昨日曝出一條　新聞，該市鬧市區(qū)一家淮揚(yáng)　菜餐　飲企業(yè)28日

56、晚推出疑　似“人體　盛”招徠食客，一俄羅斯名模身穿比基尼泳裝躺在餐廳沙發(fā)上，身體上放置生魚(yú)片、壽司、水果等各種食物，供食客觀賞。,,,,,,,,,85,,飯店：“我們的這個(gè)做法跟‘人體盛’是有本質(zhì)區(qū)別的，這只是我們襯托餐飲環(huán)境的一種個(gè)性化做法，嚴(yán)格講應(yīng)該叫‘食模表演’ 。”記者了解到，對(duì)于這家在江蘇首推如此“出位”做法的餐館，衛(wèi)生、工商等部門(mén)初步認(rèn)為是商家的一種營(yíng)銷(xiāo)方式，是不是該“叫?！边€要視情況進(jìn)一步發(fā)展才能確定。,86,“粽子女