論我國刑法中的“利用職務之便”.pdf

1、論我國刑法中的“利用職務之便”1內容摘要內容摘要“利用職務之便”作為我國刑法分則中貪污罪、受賄罪、非法經營同類營業(yè)罪、為親友非法牟利罪、職務侵占罪、挪用公款罪的客觀要件，其內涵和外延極為廣泛，將其納入法律用語中，使得用語本身存在有失嚴謹?shù)膯栴}，對詞語的理解往往出現(xiàn)主觀的價值判斷而非客觀的事實判斷。刑法固定性及司法解釋的模糊性和實際生活的復雜性，也影響了有關犯罪的正確認定和處理。筆者一直從事檢察業(yè)務工作，在實踐中，也經常遇到利用職務之便在

2、理解界定方面的問題，由于理解的不同而產生了對某些個罪行為界定的意見不同，這樣的分歧不但影響了工作的效率，還直接影響到法律的適用。筆者希望通過對刑法中利用職務之便的研究，規(guī)范對該概念的理解，以期進一步對我國立法完善及實踐操作提供參考。本文分為三部分，共計25059字。第一部分是利用職務之便的涵義的界定。主要通過語言環(huán)境和法律條文之間的邏輯關系對利用職務之便的涵義進行界定，通過將職務與職權，職務與職業(yè)、業(yè)務，職務與公務、勞務的比較，得出“職

3、務”的含義是指一種事情或者某項工作，是職權和職責的統(tǒng)一；筆者認為，其中的“利用”不僅僅指“使用”，還有“憑借、借用”之意；筆者將“職務之便”理解為職權本身的便利及由職權派生出來的便利；最后，筆者將“利用職務之便”總結為利用職權和與職務有關的便利條件，即利用一定職務范圍內的權力和地位及其所形成的便利條件。第二部分著重分析職務之便的表現(xiàn)形式及其結果形態(tài)。該部分主要總結了在司法實踐中，不同主體在具體個罪中利用職務之便的表現(xiàn)形式：利用勞務之便與

4、利用公務之便、利用本人職務之便與利用他人職務之便、利用職務諾守之便與利用職務背信之便、利用現(xiàn)實職務之便與利用可能職務之便，并結合具體案例分析其在不同個罪中的行為特征及其所指向對象的處置方式，總結出其共有四種行為的結果形態(tài)：直接占有財物、收取索取財物、改變財物占有狀態(tài)、進行非法經營決策等。第三部分是我國刑法分則典型個罪中“利用職務自便”的界定。筆者通過分析貪污罪、職務侵占罪及受賄罪中“利用職務之便”的特征、表現(xiàn)形式和司法認定，充分將典型個

5、罪中“利用職務之便”的相通之處和不同點體現(xiàn)出來，最后通過將貪污罪與職務侵占罪、貪污罪和受賄罪中的“利用職務之論我國刑法中的“利用職務之便”3引言在我國，具有某種職務的主體利用職務之便實施違法犯罪行為的現(xiàn)象日趨嚴重，且其手段形式多樣，隱蔽性較強。職務主體利用職務之便為他人謀取利益、非法占有單位財物等違法行為，侵犯了單位財產權益，損害了國家機關及其他單位的職務廉潔性，破壞了社會經濟秩序，敗壞黨風和社會風氣，引起了社會的廣泛關注。“利用職務之

6、便”作為我國刑法分則中部分典型職務犯罪的構成要件，是這些罪名成立的必備要件，但是理論界和實務界在我國刑法中利用職務之便的理解和界定方面，依然存在諸多的分歧。理解的不統(tǒng)一往往會影響到對犯罪行為的定性，形成罪與非罪不清、此罪與彼罪不分、量刑畸輕畸重等司法困境。如筆者于2011年承辦的彭受賄案，曾在移送審查起訴階段召開公檢法三家聯(lián)席會議，就彭是否利用了職務之便為他人謀取利益從而構成受賄罪展開討論。彭系佛山市禪城區(qū)某派出所民警，其接受因涉嫌賭博

7、罪被巡警支隊刑拘的姚的親屬的請托，收受了姚親屬的10萬元人民幣后通過向主管領導行賄等手段為姚辦理取保候審，后因未辦成取保候審又不愿將10萬元人民幣全額退還給姚的親屬而被告發(fā)。在該案中存在兩種觀點，一種認為彭并沒有利用其職務之便為姚謀取利益，不構成受賄罪，但可構成介紹賄賂罪。因為他本人并非姚涉嫌賭博罪案件的承辦人，姚涉嫌賭博罪的案件是巡警支隊辦理的，而彭只是派出所民警，彭接受姚家屬的請托后也沒有找到案件承辦人進行溝通，而是通過行賄主管領導

8、等手段為姚辦理取保候審，所以沒有利用其職務之便，不構成受賄罪；另一種觀點認為彭利用了其職務之便為姚謀取利益，構成受賄罪。持該觀點的人認為，對受賄罪中的“利用職務上的便利”應作擴大解釋，其在內容上應該既包括職務主體利用本人的職務范圍內的便利，還包括該主體利用其本人職權或地位所形成的其他便利。該案最終法院采用了第二種觀點，判處彭犯受賄罪，判處有期徒刑十年。1在此，筆者希望通過對職務犯罪中利用職務之便的涵義，利用職務之便的表現(xiàn)形式及結果形態(tài)和