正當防衛(wèi)畢業(yè)論文

1、<p><b>　　論正當防衛(wèi)</b></p><p>　　摘要：正當防衛(wèi)一直是刑法學界難以認定的問題，它關(guān)系到一個案件是否觸犯刑法的關(guān)鍵，構(gòu)建和完善正當防衛(wèi)界限會對司法實踐產(chǎn)生深遠的影響。由于正當防衛(wèi)的界限難以界定，在理論界與實務界圍繞著防衛(wèi)權(quán)的范圍與防衛(wèi)限度的認定，特別圍繞在正當防衛(wèi)具體構(gòu)成要件上，也可以說是具體案件它是否屬于正當防衛(wèi)，是否是防衛(wèi)過當，2008年鄧玉嬌案件就是其

2、中的典型。本文以正當防衛(wèi)為研究對象，通過對正當防衛(wèi)四個條件進行更深一步的闡述和分析：第一部分：結(jié)合現(xiàn)在的學說對正當防衛(wèi)進一步的下定義；第二部分：根據(jù)理論總結(jié)正當防衛(wèi)的構(gòu)成；第三部分：對正當防衛(wèi)的四個條件進行詳細闡述；第四部分：結(jié)合正當防衛(wèi)的四個條件和實際案例分析正當防衛(wèi)中出現(xiàn)難以認定的問題；第五部分：對特殊形式的正當防衛(wèi)權(quán)力進行分析；第六部分：提出正當防衛(wèi)在今后的發(fā)展方向。</p><p>　　關(guān)鍵詞：正在進行

3、 必要限度 嚴重威脅 緊迫性</p><p><b>　　目錄</b></p><p>　　導言 </p><p>　?。ㄒ唬┻x題背景和意義</p><p><b>　?。ǘ┈F(xiàn)有文獻綜述</b></p><

4、;p><b>　　（三）研究方法描述</b></p><p>　　一、結(jié)合現(xiàn)在的學說對正當防衛(wèi)進一步的下定義</p><p>　　二、明確界正當防衛(wèi)的四個條件</p><p>　　三、對正當防衛(wèi)的四個條件進行詳細闡述</p><p>　　四、結(jié)合正當防衛(wèi)的四個條件和實際案例分析正當防衛(wèi)中出現(xiàn)難以認定的問題</

5、p><p>　　五、對特殊形式的正當防衛(wèi)權(quán)力進行分析</p><p>　　六、提出正當防衛(wèi)在今后的發(fā)展方向</p><p><b>　　結(jié)語</b></p><p><b>　　參考文獻</b></p><p><b>　　謝辭</b></p>

6、<p>　　正當防衛(wèi)制度是我國刑法的一個重要組成部分，它在保護人民合法權(quán)益方面起到重要作用，可是由于我國刑法條文的簡略，使其在司法實踐中有很大爭議。最早的是1791年的《法國刑法典》“防衛(wèi)他人對于自己或他人生命而殺人行為時不為罪”；德國1959年行法草案第38條規(guī)定:“正當防衛(wèi)乃避免對自己或他人現(xiàn)在不法之攻擊所必要之防衛(wèi)。”這是正當防衛(wèi)在西方法典的出現(xiàn)和發(fā)展。</p><p>　　我國《刑法》第20條

7、第一款規(guī)定：“為了使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產(chǎn)和其他權(quán)利免受正在進行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行為，對不法侵害人造成損害的，屬于正當防衛(wèi)，不負刑事責任?！边@就是我國刑法中的正當防衛(wèi)的概念，對正當防衛(wèi)界限的界定。</p><p>　　在亞洲學者對正當防衛(wèi)的構(gòu)成要件和必要條件有三種看法：一、二要件說認為正當防衛(wèi)主要考慮當事人的主觀意圖和客觀條件。二、三要件說1、有緊急的不法侵害；2、防衛(wèi)自己或他

8、人的權(quán)利； 3、處于不得已。三、六要件說1、利益權(quán)益受到威脅；2、須對于現(xiàn)在之侵害；3、須對于不法之侵害；4、須有防衛(wèi)行為；5、須對防衛(wèi)自己或他人之權(quán)利；6、須防衛(wèi)行為不過當</p><p>　　我國刑法中的正當防衛(wèi)，是主觀上防衛(wèi)目的和客觀上的防衛(wèi)手段的結(jié)合。正當防衛(wèi)的主觀和客觀的統(tǒng)一，是認定一個侵犯了他人合法權(quán)益的行為是否受到刑事處罰的前提條件。正當防衛(wèi)是主觀上具有制止正在進行的不法侵害的意圖，客觀上具有使國家

9、、公共利益、本人或者他人的人身、財產(chǎn)和其他權(quán)利免受不法侵害的防衛(wèi)行為，正當防衛(wèi)在客觀上給不法侵害人造成了一定的人身傷害或者財產(chǎn)損失防衛(wèi)人，但是在主觀上他是為了保護自己的合法權(quán)益而明知甚至希望這種不法侵害的發(fā)生。</p><p>　　正當防衛(wèi)的構(gòu)成包括哪些條件呢？首先我認為必須不法侵害事實的存在，其次是正在進行的不法侵害，再次防衛(wèi)人必須對不法侵害人本人實行正當防衛(wèi)，最后正當防衛(wèi)必須在必要限度內(nèi)進行。正當防衛(wèi)的四個條

10、件是相輔相成的，而且必須是按順序依次而來，這四個條件的界限必須明確分清，才能真正了解正當防衛(wèi)，正確處理案件，才能實現(xiàn)司法公正和維護人民的合法權(quán)利。</p><p>　　那么，正當防衛(wèi)的必要限度，在我國刑法理論界是怎么界定的呢？根據(jù)陳興良老師的理論，認為正當防衛(wèi)必要限度的基本原則如下（一）、以制止不法侵害、保護合法權(quán)益為出發(fā)點來考察正當防衛(wèi)的必要限度。（二）、以主觀和客觀相統(tǒng)一為出發(fā)點來考察正當防衛(wèi)的必要限度。（三

11、）、以具體案件具體分析為出發(fā)點，分析案件的當事人具體情況考察正當防衛(wèi)的必要限度。</p><p>　　正當防衛(wèi)的起因——有不法侵害的事實存在。所謂“不法”是違反我國憲法和法律明文規(guī)定的行為。那么我們就要討論什么行為才是 刑法上規(guī)定的不法行為，關(guān)鍵在于不法侵害的行為主體有哪些。我國刑法將刑事責任主體分為完全刑事責任能力者、限制行為能力者和無行為能力者，那么我認為這三種主體完全都有可能構(gòu)成不法侵害人，具體我在下文中說

12、明，關(guān)鍵在于沒有主觀意識能力的動物或者自然現(xiàn)象如泥石流都不是我們考慮的對象。我國刑法設定正當防衛(wèi)制度是為了保護人民的合法權(quán)益，構(gòu)建和諧社會，所以這就限定了正當防衛(wèi)的范圍，我總結(jié)為哪些嚴重威脅了人民的合法權(quán)益，并且可以通過合理的行為避免一定損失的行為才有可能是正當防衛(wèi)，這就要求了不法侵害事實的存在。所以我認為有不法侵害事實的存在是認定可以實施正當防衛(wèi)的前提條件，但是在現(xiàn)實社會中不法侵害很多，前面我提到了“嚴重威脅”，著四個字把不法侵害的范

13、圍進一步縮小，用現(xiàn)有的理論就是“緊迫性”可以概括。</p><p>　　按照彭衛(wèi)東老師的說法認為正當防衛(wèi)的緊迫性可以以這幾個標準衡量（一）、暴力性或暴力發(fā)生的可能性。（二）、危害結(jié)果發(fā)生的“緊迫性”。（三）、不法侵害的現(xiàn)實“嚴重威脅”。我認為正當防衛(wèi)的緊迫性是那些性質(zhì)極其惡劣，在現(xiàn)實中嚴重威脅人民人身財產(chǎn)安全利益的,本質(zhì)上可以說是與現(xiàn)在提倡的法治社會或者人民大眾最低層次的道德底線相違背的行為。對于下列幾種行為符合

14、緊迫性的特征：（一）、帶有暴力性質(zhì)的不法侵害，如殺人、傷害、搶劫、強奸等犯罪行為；（二）、破壞范圍較大的不法侵害，如放火、爆炸、決水等破壞性犯罪行為；（三）、其他造成不可挽回的損失的不法侵害，如盜劫、搶奪行為，等等。但是對于詐騙、侮辱、販賣假藥等不法侵害可以用其他方法制止，不能實行正當防衛(wèi)。</p><p>　　然而對一般輕微的不法侵害能否進行正當防衛(wèi)，仍要堅持具體問題具體分析，結(jié)合案件的具體情況、前因后果分析當

15、時是否形成了案件的緊迫性，如果形成了侵害緊迫性，則可以實行正當防衛(wèi)；對于一般民事糾紛、鄰里糾紛能否進行正當防衛(wèi)的問題，王作福老師認為屬于人民內(nèi)部矛盾不易采取正當防衛(wèi)。另外彭衛(wèi)東老師認為對緊急避險行為的所謂正當防衛(wèi)既不合法也無必要，緊急避險不是一種不法侵害，它同樣是法律賦予公民的權(quán)利，避險行為也是一種權(quán)利行為，不符合正當防衛(wèi)的前提條件。</p><p>　　作為正當防衛(wèi)前提條件的不法侵害，還應當是正在進行的不法侵害

16、。那么我們可以將正在進行的不法侵害進一步縮小，首先這里的不法侵害人必須是刑法主體上的人，不能是動物或自然現(xiàn)象，其次不能是刑法上的一些法人社會團體，最后“正在進行的”的關(guān)鍵在于這個不法侵害不能是我們主觀假想的，必須是現(xiàn)實存在的，也不能是針對預備行為中的不法侵害。而正在進行的不法侵害我們可以討論來自物的不法侵害和來自無責任能力的人的不法侵害著兩種特殊情況。</p><p>　　當來自物的侵害是由于它的管理者或所有者的

17、故意或過失的行為，那么我可以這樣說這些物的行為是間接物的管理者和所有者的行為，歸根結(jié)底還是人的不法侵害，所以對物的防衛(wèi)行為就是對實施不法侵害的管理者的正當防衛(wèi)，故這種行為是合理合法的。而對于來自無責任能力和限制行為能力的人的不法侵害可以進行正當防衛(wèi)。對于不法侵害的認定是以客觀事實存在為依據(jù)的，不能以這個行為的主體來認定，我們可以假設張三是一個精神病人，一天病發(fā)對妻子李四施暴，欲拿刀殺李四，這時候李四肯定可以實施正當防衛(wèi)保護自己的合法權(quán)利

18、，李四即防衛(wèi)人在不法侵害發(fā)生時候根本沒有時間去考慮這個不法侵害人的具體情況也沒有現(xiàn)實必要。只要不法侵害是現(xiàn)實的，正在進行的，如不及時制止，就會損害合法權(quán)益，那么任何公民為了保護合法權(quán)益都可以實行正當防衛(wèi)。按照這種理論我認為對酗酒人、共同犯罪人都可以進行正當防衛(wèi)，因為我國憲法人人平等，也沒有可以超越刑法的存在。</p><p>　　正當防衛(wèi)的時間合理問題一直是正當防衛(wèi)中的難題。根據(jù)我國《刑法》第22條的規(guī)定，犯罪預

19、備是為犯罪準備工具，制造條件的行為。我們從犯罪預備這幾個字可以看出來“預備”即行為還沒開始，也就是犯罪行為還沒有進入實行階段，所謂正在進行的不法侵害，一般也是指著手之后的行為，故只有認清不法侵害著手的時間才能更好第認定“正在進行的不法侵害”的真正意義，那么我們就可以從中明白正當防衛(wèi)的時間問題。</p><p>　　從主觀和客觀相統(tǒng)一的觀點出發(fā)，不同的案件犯罪嫌疑人的犯罪行為的著手是不同的，比如財產(chǎn)案件和人身安全案

20、件，也可以在人身安全案件中的搶劫和故意殺人都市不一樣的，這就要求我們具體問題具體分析。所以我就試著從不法侵害開始到結(jié)束的各個時間段來分析正當防衛(wèi)的“著手時間”：首先當不法侵害的著手與危害結(jié)果同時發(fā)生時候，可以立即實行正當防衛(wèi)；其次不法侵害人實行不法侵害，但是不法侵害的結(jié)果發(fā)生還有一段時間時候，我認為可以實行正當防衛(wèi)，因為這種情況的緊迫性還沒有構(gòu)成威脅；再次如果不法侵害人實行的不法侵害是危害公共安全之類的犯罪，那么因為這類犯罪嚴重威脅公共

21、利益，所以我認為可以提前實行正當防衛(wèi)，此時我們可以認定那種危險發(fā)生就可以認為是不法侵害的著手；最后我們認定不法侵害是現(xiàn)實客觀的，所以在不法侵害的發(fā)生過程中我們只要認定現(xiàn)實存在危險，那么不論不法侵害在侵害過程中是否停止，都可以實行正當防衛(wèi)。所以，正當防衛(wèi)的“著手時間”應該根據(jù)案件的情況，從一般人的心理態(tài)度出發(fā)不能死扳法條，看當事人的人身財產(chǎn)安全受到威脅的程度。在在個別情況下，不法侵害雖然還沒有進入實行階段，但其實施卻已逼近，侵害在即，形勢

22、十分緊迫，不實行正當</p><p>　　正當防衛(wèi)是針對正在進行的不法侵害的，但是什么情況下我們不能實行正當防衛(wèi)或者終止正在進行的不法侵害呢。最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、國家安全部和司法部《關(guān)于人民警察執(zhí)行職務中實行正當防衛(wèi)的具體規(guī)定》（以下簡稱《具體規(guī)定》）第三條指出：“遇有下列情形之一時，應當停止防衛(wèi)行為：（一）不法侵害已經(jīng)結(jié)束；（二）不法侵害行為確已自動中止；（三）不法侵害人已經(jīng)被制服，或者已經(jīng)喪

23、失侵害能力?！币陨蠋追N情況客觀上不存在危險或者不能通過正當防衛(wèi)排除危險。故根據(jù)《具體規(guī)定》可以找出確定正當防衛(wèi)終止時間的幾個原則。</p><p>　　在正當防衛(wèi)的時間條件上，我們還要研究一個預防行為即預先安裝防衛(wèi)設施與裝置的問題。比如現(xiàn)在一些私人別墅為防止小偷，喜歡在房子周圍安一些防衛(wèi)設施如電網(wǎng)，但是出現(xiàn)了小偷傷亡的案件該怎么處理。韓忠謨老師的說法是肯定的，認為是正當防衛(wèi)。然而我認為正當防衛(wèi)是對正在進行的不法侵

24、害的反擊行為，故預防行為不存在正當防衛(wèi)的時間條件，不能視為正當防衛(wèi)。至于其性質(zhì)如何，應具體分析。分析這個安全裝置設施在本質(zhì)上是否屬于法律所禁止的，是否會威脅到人民的合法權(quán)益，從一般人出發(fā)，看這個裝置在人民心中是否存在合理性。例如，為防盜竊在圍墻上放置玻璃碎片，如果其預防行為危險公共安全則不能認定其合法，發(fā)生危害后果，則以危害公共安全罪論處。</p><p>　　分析了正當防衛(wèi)的“著手時間”問題，正當防衛(wèi)的必要限度

25、問題也是各個國家法律自古以來關(guān)注的問題。各國法典都有規(guī)定：最早的是1791年的《法國刑法典》“防衛(wèi)他人對于自己或他人生命而殺人行為時不為罪”；接下來更多的開始關(guān)注正當防衛(wèi)的限度問題，《匈牙利法典》表述為“為預防侵害所必需的行為”；《德國刑法典》表述為“防衛(wèi)相當于侵害的危險性程度”。然而我國刑法對正當防衛(wèi)的限度問題只有“必要限度”四個字。 </p><p>　　根據(jù)我國《憲法》第33條第4款規(guī)定：“任何公民享有憲法

26、和法律規(guī)定的權(quán)利，同時必須履行憲法和法律規(guī)定的義務?！惫使裥惺拐敺佬l(wèi)的權(quán)利的同時必須在法律規(guī)定的義務內(nèi)進行。法律規(guī)定的義務即“必要限度”，限度一詞，在一般字典里通常被解釋為“范圍的極限”。在哲學上，度是指事物保持自己質(zhì)的限度、幅度、范圍等具體界線。必須限度必須不能超出法律不能容忍的范圍，我國刑法明確規(guī)定正當防衛(wèi)行為明顯超過必要限度造成重大損害的，應當承擔相應的法律責任。根據(jù)我國刑法明顯超過必要限度是指防衛(wèi)行為超出了不法侵害所能造成損

27、失本身，兩個行為造成損失的本身不能差別太大，并且正當防衛(wèi)行為造成的重大損害是相比較不法侵害本身的，比如搶劫案件中本來犯罪嫌疑人只是搶劫財物，那么受害人就不能超出財物行為，對犯罪嫌疑人造成生命危險。由此可以看出正當防衛(wèi)的必要限度是針對不法侵害本身所造成的傷害本身相比較而言的。在司法實踐中如何確定正當防衛(wèi)的必要限度，則應該在正當防衛(wèi)必要限度的基本原則的指導下，根據(jù)不法侵害的強度、緩急和正當防衛(wèi)所保護的權(quán)益等因素，具體問題具體分析，實事求是地

28、分析兩個行為所造成損害的大小，從一般人民群眾的心理出發(fā)看能否接受兩</p><p>　　考慮正當防衛(wèi)的必要限度時還必須設身處地，實際考察正當防衛(wèi)時所用防衛(wèi)工具、防衛(wèi)環(huán)境和防衛(wèi)人的主觀心理狀態(tài)。例如，被告顏學軍，1980年3月27 日晚同女友阮某在外玩耍被邱某發(fā)現(xiàn)，邱左手抓住顏的前領，右手朝顏下頜猛擊一拳，無奈下顏用小刀左右格擋，結(jié)果邱被顏的小刀刺中肚臍，流血過多經(jīng)搶救無效死亡。上述案例從防衛(wèi)人的主觀心理狀態(tài)來說，

29、對于刀子會扎傷人當然是明知且追求的，但死亡結(jié)果的發(fā)生卻是出乎意料的，而這種情況是不法侵害所致，因此雖然發(fā)生致人死亡的后果，但是這種死亡的傷害結(jié)果和邱某殺害顏某的結(jié)果沒有太大的差異，是合理合法的正當防衛(wèi)行為。</p><p>　　正當防衛(wèi)在客觀行為特征上是一種侵害行為，其行為人以積極的侵害行為使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產(chǎn)和其他權(quán)利免受正在進行的不法侵害，然而這種行為很容易演變成過錯行為。在這里我將這種

30、過錯行為分為兩種：防衛(wèi)不當和防衛(wèi)過當。</p><p>　　防衛(wèi)不當是行為人實施的防止被侵害的積極行為在性質(zhì)上不符合正當防衛(wèi)的四個限制性條件，防衛(wèi)不當在學理上可以分為對不法侵害認識錯誤而導致的假想防衛(wèi)、對不法侵害人的認識錯誤而導致的防衛(wèi)第三者和對不法侵害正在進行的認識錯誤而導致的防衛(wèi)不適時。</p><p>　　假想防衛(wèi)是“防衛(wèi)人”假想實際上并不存在的不法侵害對想象中的不法侵害人實施防衛(wèi)行

31、為，導致不法侵害人損失的假想防衛(wèi)行為。假想防衛(wèi)與正當防衛(wèi)的根本區(qū)別在于不法侵害是否客觀存在，這是兩者的本質(zhì)區(qū)別，假想防衛(wèi)中的不法侵害是不存在的，例如《三國演義》中曹操路過好友家，好友拿刀殺豬待客，曹操卻以為好友要殺他，提前把好友一家殺害，這就是典型的假想防衛(wèi)案件。那么假想防衛(wèi)應該怎么分析呢?我認為應依據(jù)具體案件具體分析：首先可以肯定假想防衛(wèi)不可能構(gòu)成故意犯罪，因為假想防衛(wèi)時候“防衛(wèi)人”對與防衛(wèi)行為是建立在錯誤認識上的；其次在假想防衛(wèi)的情

32、況下，如果行為人主觀上對這種假想不法侵害事實的發(fā)生沒有過錯，這種假想是一般人可以接受的，那么屬于意外事件，不負刑事責任。例如油庫前的哨兵發(fā)現(xiàn)一輛不明身份的車闖入，車上還裝載了易燃易爆物品，哨兵開槍將司機打傷，時候才知道這是油庫的一次火災演戲，而這個哨兵并不知道那么我認為這個哨兵對這個假想的不法侵害是沒有過錯的，本案就是假想防衛(wèi)但是是由于不能遇見的原因引起的，屬于意外事件；最后假想防衛(wèi)結(jié)合刑法的明文規(guī)定可以構(gòu)成過失犯罪。</p>

33、;<p>　　防衛(wèi)第三者就是防衛(wèi)人針對實際存在的不法侵害實行正當防衛(wèi)，但是認錯了不法侵害人，對第三人實施了正當防衛(wèi)。防衛(wèi)第三者與正當防衛(wèi)的關(guān)鍵區(qū)別在于：防衛(wèi)行為針對的對象不同，防衛(wèi)第三者不是不法侵害人本人。關(guān)于防衛(wèi)第三者的認定可以從這幾點出發(fā)，如果防衛(wèi)人對“不法侵害人”的錯誤認識在主觀上負有責任的就應該以過失犯罪處理，當然必須在刑法上明文規(guī)定，否則我認為可以以緊急避險論處，具體我在下文緊急避險中說明；如果這種錯誤認識是防衛(wèi)

34、人不能預料到的就可能屬于意外事件而不負刑事責任，例如張三持槍搶劫銀行，銀行保安李四正在持槍反擊，便衣警察王五從門口進入欲制止張三，李四以為王五是張三同伙，便將王五打傷，這就是典型的防衛(wèi)第三者的意外事件論處案件。</p><p>　　正當防衛(wèi)有自己的“著手時間”，那么應該有自己的“終止時間”，我把這個認為是正當防衛(wèi)在一個案件的開始和結(jié)束時間。那么凡是違反正當防衛(wèi)時間條件的防衛(wèi)行為，就是刑法理論上的防衛(wèi)不適時。防衛(wèi)不

35、適時違反了正當防衛(wèi)開始和結(jié)束時間問題，是刑法所禁止的，應該承擔相應的法律責任。防衛(wèi)不適時可以分為兩類：一是事前防衛(wèi)，二是事后防衛(wèi)。事前防衛(wèi)是在不法侵害尚未發(fā)生的時候所采取的所謂防衛(wèi)行為，但這與假想防衛(wèi)不同，因為事前防衛(wèi)是以不法侵害的存在為前提的，只是尚未到來。例如張某和李某兩家以前有很大的仇怨，一次兩人又發(fā)生口角，張某回家拿刀欲殺李某，李某看見后就立即拿棍子將張某打暈，造成張某重傷。本案中雖然張某有傷害李某的故意，但是該傷害行為仍處在于

36、預備階段，沒有著手，刑法規(guī)定對于對于預備階段的不法侵害不能以正當防衛(wèi)為借口，事先加害于對方。事后防衛(wèi)是不法侵害已經(jīng)結(jié)束，不存在現(xiàn)實的威脅，防衛(wèi)人出去其他目的繼續(xù)采取防衛(wèi)行為。事后防衛(wèi)可以分為幾下幾種：（一）故意的事后防衛(wèi)，就是報復侵害?！霸诜缸锶艘驯恢品那闆r下，已經(jīng)不存在現(xiàn)在的侵害，防衛(wèi)人出去報復泄憤目的，對不法侵害人實施侵害行為，是典型的故意報復行為應負刑事責任?！保ǘ?lt;/p><p>　　《刑法》第17條第

37、2款規(guī)定：“正當防衛(wèi)明顯超過必要限度造成重大損害的，應當負刑事責任?！狈佬l(wèi)過當應當負刑事責任，這在現(xiàn)實的刑法理論界是沒有任何爭議的。因為實施正當防衛(wèi)會對不法侵害人造成一定的損害，只有這個損害小于不法侵害人造成的損害時候，正當防衛(wèi)才能合法合理，此時我們可以看出超出合理部分的造成不法侵害人的損害是受法律保護的，既然防衛(wèi)實施了對不法侵害人的超出限度的不法侵害，那么他就應該承擔造成這份不法侵害的刑事責任。</p><p>

38、;　　防衛(wèi)過當很容易與防衛(wèi)不適時、假想防衛(wèi)等混淆，但是他們存在本質(zhì)的區(qū)別：這三者中防衛(wèi)過當?shù)那疤崾撬鼘儆谡敺佬l(wèi)，而后兩者不是正當防衛(wèi)。如何在司法實踐中分清這三個，我認為還有堅持正當防衛(wèi)的四個條件，從不法侵害的客觀存在慢慢分析找到假想防衛(wèi)，集合具體案件找到這個案件的正當防衛(wèi)的“著手時間”，從而分清防衛(wèi)不適時，從具體案件的必要限度找到防衛(wèi)過當。</p><p>　　《刑法》第20條第2款規(guī)定防衛(wèi)過當應當減輕或者免除

39、處罰。因為我國刑法設立正當防衛(wèi)制度的目的是為了保護人民的合法權(quán)利，保護國家利益，如果對防衛(wèi)過當論以重罪，勢必影響這種制度的存在，并且對于這種案件可以具體情況結(jié)合當事人造成的過當損害免除防衛(wèi)人的處罰，畢竟防衛(wèi)人實施行為的第一目的是為了保護自己的合法權(quán)利。</p><p>　　我認為防衛(wèi)過當只能以過失犯罪論處，因為防衛(wèi)過當它的前提條件是符合正當防衛(wèi)的基本形式的，只是沒有把握具體案件的限度而已，那么相比較正當防衛(wèi)的基本

40、條件，如果防衛(wèi)過當?shù)姆佬l(wèi)人主觀上具有故意，對超過必要限度造成的傷害在主觀上持放任態(tài)度，這與正當防衛(wèi)是相抵觸的。防衛(wèi)過當?shù)淖镞^形式不可能是間接故意，只要出于故意，那就是故意犯罪而不是防衛(wèi)過當，這就勢必把許多防衛(wèi)過當做一般的故意犯罪處理，從而不利于鼓舞公民和正在進行的不法侵害做斗爭。</p><p>　　《刑法》第20條第3款“對正在進行行兇、殺人、搶劫、強奸、綁架以及其他嚴重危機人身安全的暴力犯罪，采取防衛(wèi)行為，造

41、成不法侵害人傷亡的，不屬于防衛(wèi)過當，不負刑事責任。”那么我認為要想構(gòu)成刑法上的特殊防衛(wèi)權(quán)，相比正方防衛(wèi)成立的一般條件，必須符合下面幾個條件：（一）要有行兇、殺人、搶劫、強奸、綁架以及其他嚴重危及人身安全的暴力犯罪行為發(fā)生；（二）上述發(fā)生的暴力行為相比上述論述的正當防衛(wèi)具有更加明顯的危險性和緊迫性；（三）特殊防衛(wèi)權(quán)成立的前提是符合一般正當防衛(wèi)的基本條件。我認為歸根結(jié)底就是特殊防衛(wèi)權(quán)就是必須嚴重危險受害人的生命安全，采取其他手段不能避免的情

42、況。</p><p>　　我認為界定特殊防衛(wèi)權(quán)的界限仍然須從具體案件具體分析，不一樣的案件特殊范圍的界限是有區(qū)別的。例如第劫持航空器罪，故意殺人罪，搶劫罪，以危險方法危害公共安全罪等。從上看來我認為這些特殊防衛(wèi)權(quán)的暴力手段必須與強奸、殺人、搶劫、綁架的暴力手段相當；必須在現(xiàn)實中嚴重危及了當事人的合法權(quán)益，有危及生命安全的程度。暴力手段必須是指對受害人進行威脅、恫嚇、毆打、捆綁以其他造成被害人人身和精神造成嚴重損害

43、的行為，當然手段可能是我們想象不到的，但是必須符合“嚴重威脅”這個程度。在現(xiàn)在的司法實踐中必須根據(jù)受害人當時的具體情況，受害人生命財產(chǎn)受威脅的程度及防衛(wèi)人的主觀心理，是否有其他手段方式可以避免，結(jié)合一般人的情形，結(jié)合案件的具體情況分析特殊防衛(wèi)權(quán)是否成立。</p><p>　　刑法領域保護人民合法權(quán)利的手段有兩種正當防衛(wèi)和緊急避險。它們之間有很多相似之處，很容易讓人迷惑。緊急避險是為了是國家、公共利益、本人和他人的

44、人身和其他權(quán)利免受正在發(fā)生的危險，不得已而采取的損害另一個較小合法權(quán)益的行為。兩者都是刑法上賦予人民保護自己合法權(quán)利的法律手段，但是都受到正在進行的不法侵害、緊急狀態(tài)、主觀上正當?shù)囊鈭D和不能超過必要的限度等條件。這么多的相同點看上去兩者差不多，但是它們在本質(zhì)上是不同的。</p><p>　　從我國刑法的法律規(guī)定和具體案件可以看出正當防衛(wèi)和緊急避險有著很大的差別：（一）侵害的種類不同，正當防衛(wèi)的危害只能是人的不法侵

45、害，而緊急避險的危險來源可以使自然災害如水災、地震，也可以是動物的襲擊當然是無意識形態(tài)下；（二）損害的對象不同，緊急避險中，損害對象是不法侵害外的第三者；（三）損害的方法不同，正當防衛(wèi)大多數(shù)是采取對不法侵害人造成生命安全的手段，而緊急避險是采取損害他人的財產(chǎn)手段；（四）實施的要求和嚴格程度不一樣，緊急避險只能實在沒有其他手段的情況下；（五）主體不同，我國刑法為了維護社會穩(wěn)定限制了一些社會主體的緊急避險的權(quán)利，例如警察、醫(yī)生、軍人之類的特

46、殊群體。</p><p>　　正當防衛(wèi)從無到有，很多學者對其提出了不同的理論，但是它確實保護了人民合法權(quán)利。它作為一項公民權(quán)利，具有十分豐富的內(nèi)容，研究正當防衛(wèi)權(quán)利的特征，既可以豐富、充實保護人民權(quán)利的手段，也可以加深對正當防衛(wèi)理論的認識。</p><p>　　我認為完善正當防衛(wèi)理論的關(guān)鍵在于明確擴大防衛(wèi)權(quán)和避免濫用之間的關(guān)系。我國刑法規(guī)定正當防衛(wèi)這個制度的目的在于保護國家、集體和他人的利

47、益，盡可能地減少損失，但是對于正當防衛(wèi)過程中造成的損失由誰承擔也是刑法所重視的。故參照陳興良老師的說法，在正當防衛(wèi)理論領域可以進一步明確正當防衛(wèi)保護范圍，具體就是把其他權(quán)利明確下來；把正當防衛(wèi)中暴力的程度及其手段確定下來，最少確定幾個條件，可以以列舉的方法確定一個范圍；最后我認為應該加強對防衛(wèi)過當條件的界定，通過各個種類罪明確防衛(wèi)過當?shù)慕缦?，如在財產(chǎn)犯罪、人身犯罪、國家安全犯罪等方面。</p><p>　　只有加