習慣之自在調整與法律化傾向探討

1、<p>　　習慣之自在調整與法律化傾向探討</p><p>　　[摘 要]我國社會制度的構造及社會秩序的規(guī)制中始終存留著以國家法和習慣為主體的其他社會調整資源。中國古代社會經(jīng)由長期的自我演進而形成的以宗法血緣關系為基礎的獨特社會結構從社會學角度來說，客觀上需要一種社會秩序的維系模式或結構與之相適應，文章嘗試從習慣之自在調整和其法律化傾向的思考維度出發(fā)來對當下我國社會秩序的調整狀態(tài)作一簡要分析。 <

2、/p><p>　　[關鍵詞]習慣；自在調整；法律化 </p><p>　　一、國家法與“習慣自在調整”并存 </p><p>　　總體而言，國家法一直以來在對我國以民事事務為主的多領域糾紛的處理中占據(jù)強勢地位，發(fā)揮著主導作用。①但是，我國傳統(tǒng)社會的制度結構特點又決定了調整方法多元并存的混合狀態(tài)的合理存在。我國民間流傳有所謂“清官難斷家務事”的說法，這句鄉(xiāng)土諺語在某種程度

3、上一方面反映了國家司法調整力度的局部無能為力；另一方面，也表達了國家對瑣碎繁雜的民間事務糾紛調整的厭煩心態(tài)，以及由此形成的對習慣調整的依賴心理。 </p><p>　　在歷史上，自秦朝到清朝末年，國家的地方權力體系歷經(jīng)了鄉(xiāng)官制、職役制至保甲制等多種形式。雖然制度變化多樣，但國家權力一般不可能完全深透到鄉(xiāng)村，鄉(xiāng)村的具體事務往往依靠宗族體制、鄉(xiāng)紳、習慣和各種村規(guī)民約。②這樣，習慣不僅直接調處、解決了層出不窮的民商事務

4、和一般的糾葛，而且也為其時的法律制度的完善和法律實施奠定思想基礎。 </p><p>　　不難看出，中國古代的儒家和法家對社會秩序的調整工具的認識有所區(qū)別：儒家學說試圖尋求確立一種適度柔和的與自然世界相統(tǒng)一的自發(fā)的天然適應性調整措施，并企圖確立習慣的自然統(tǒng)治；法家學說趨向于認為社會的規(guī)則秩序安排完全是出于人們相互之間的對于利益關系的確立協(xié)調考慮。 </p><p>　　中國傳統(tǒng)體制下，雖然

5、儒家與法家在這一問題上所遵循的理念不同，習慣與法律有時存在著沖突和矛盾，但儒家從來也沒有否定過官僚法或制定法對社會秩序的調控作用；法家也從來沒有將“習慣自在調整”排除于“治世”、“馭民”的方式之外。相反，法律調整和習慣調整這兩種方式，均受到了統(tǒng)治者的重視，這是與中國傳統(tǒng)社會特有的“國家與社會結構”相契合的。③ </p><p>　　習慣確有一種歷史的惰性，往往反映對現(xiàn)存秩序維持的保守心態(tài)，阻撓歷史的創(chuàng)造力，但習慣

6、自有其獨特的社會價值。習慣自在調整模式中蘊涵了許多精神財富。習慣飽含著諸多有益于社會主體私權保護的優(yōu)異規(guī)則，恰如達維德所言，習慣中生存著“公正的解決辦法”。習慣調整模式的運作，可以更準確地反饋習慣所蘊涵的人文精神。通過民間組織對習慣的運用，表達習慣的強勁的協(xié)調、整合功能，實現(xiàn)法律與習慣的形式融洽。習慣自在調整模式能真實地反映法律與習慣所調整領域的分野、融合到融和的過程，反映社會和國家的動態(tài)走勢和價值取向。 </p><

7、;p>　　二、宗法血緣政治與習慣的法律化 </p><p>　　為什么中國古代社會會存在這種不同于西方社會法律演化的現(xiàn)象呢？其實，這個問題并不難得出結論：中國古代社會能夠出現(xiàn)制定法與習慣法并存現(xiàn)象，實與中國古代社會特有的國家與社會結構分不開的。 </p><p>　　中國古代國家的出現(xiàn)從根本上說并非如西方社會形成的那樣，經(jīng)由生產(chǎn)工具的巨大改進、生產(chǎn)技術的不斷提升和嫻熟，相反，在經(jīng)歷了

8、漫長的封建制時代的發(fā)展后，逐漸的形成了依賴于血緣關系而不斷加強其組織結構進而鞏固統(tǒng)治階級地位和權勢的制度結構。中國古代“親緣的政治化和政治的親緣化，造成一種家國不分、公私不立的社會形態(tài)，其反映于法律，則是內(nèi)外無別、法律與道德不分。這里，法律與社會形態(tài)確實具有一種緊密的內(nèi)在關聯(lián)，”國家與社會“二者原則的貫通以及兩個領域間界限模糊不定”。這種特殊格局，深刻地影響著中國古代社會法律調整機制的基本面貌。 </p><p>

9、;　　在古代中國社會，由于人們的交往區(qū)域相對狹小、人際關系相對簡單，人們彼此之間是“熟悉”的，基于這種熟悉產(chǎn)生了一種信用。在信任的基礎上人們習慣性地不假思索地反復重復著一種對他們而言司空見慣的行為，久而久之，人們把這種交往行為視為天然合理的規(guī)矩進而發(fā)展為禮儀、儀式在社會中傳承不息。它不是靠一種外在的權力來推行，而是經(jīng)由無數(shù)輩人們的交互往來和文明教化中養(yǎng)成了個人的敬畏之感，使人服膺。④ </p><p>　　這樣，

10、傳統(tǒng)習慣經(jīng)由長期的發(fā)展逐步有了成文化、法律化的意思和傾向，它們和國家法一樣，也逐漸的在準國家法的模式下以其自在調整方式匡正、協(xié)調社會主體交往中的糾葛，而且其具有獨特的法律價值。同樣，國家統(tǒng)治階層嘗到了這種調整模式所帶來的便利后，便對社會生活中大量存在著的習慣通過法典化道路或其他法律創(chuàng)制方式，使得習慣法律化；或者由國家機構認可社會生活中的習慣，形成為習慣法。 </p><p>　　三、習慣法律化的研究價值 <

11、/p><p>　　有些學者出于問題認識角度和學術研究習慣的思維慣性所限，感到習慣本身帶有“原始性”、“陳舊性”、“落后性”，⑤是社會共同體維系其保守性發(fā)展態(tài)勢的特性所要求的，與現(xiàn)代社會無法保持一種共生發(fā)展的狀態(tài)，他們更多地是傾向于認為現(xiàn)代社會更多需要的是制定法，而非習慣或習慣法等等。其實，對制定法的推崇并不意味著對習慣法的排斥，必要的習慣法律化仍然是法律體系結構的應然。 </p><p>　　

12、（一）習慣蘊涵著豐厚的法律資源 </p><p>　　部分學者對國家制定法的推崇，所反映的僅僅關涉對習慣經(jīng)由創(chuàng)制或認可而轉變?yōu)榉梢?guī)則的這種方式的價值認可和評價題域。從法律史的發(fā)展進程來看，誠然國家法的創(chuàng)制具有不可估量的社會學、歷史學、法學等學術性研究意義和規(guī)范價值，但是習慣在法律制度中始終具有重大實踐意義和理性價值。立法者使用規(guī)范性的技術手法創(chuàng)制出成文法，但他們從來也沒有證據(jù)證明他們的才智和能力超過了世俗習慣所

13、凝含的智慧和能量，恰恰相反，通過巧妙地將在經(jīng)歷過長期的試錯而逐漸演化形成的，而且為數(shù)代人實驗和嘗試使用的習慣轉化為法律以后，這種調整工具本身的具有的價值超越了任何個人所能企及的程度。 </p><p>　　古代中國社會確因地理上的內(nèi)陸環(huán)境、經(jīng)濟上的自給自足、政治上的等級特權、文化上的專制主義，造就了淡漠私權、阻滯民商、義務本位、公法侵擾等不利于現(xiàn)代民法創(chuàng)制的性格，這就從社會學意義上必然要求與之相適應的保守的、消極

14、的、溫和的、易于為百姓接受的調整手段的運用。這樣，那些生硬拗口晦澀難懂的專業(yè)法律術語和制度條文往往往往遠離百姓的認知范圍，成為陌生而神秘不可知的“利器”，更多的是出于一種畏懼和茫然不知所措。進而，官吏的司法、執(zhí)法行為，更多地機械對照法律條文辦事，且大多數(shù)情況下不去考慮相對人的意見或爭辯，社會主體在神秘的成文法面前不知所措，只能避而遠之，消極地觀望法律。 　　因此，在中國特有的社會結構下，真正能夠得到有效實施的法律制度，往往是那些來自于

15、民間社會習慣規(guī)則的習慣法。如果我們拋棄傳統(tǒng)習慣中的糟粕，汲取其精華，并將其貫徹于法律制度的創(chuàng)制，必然有益于中國法律的民族性品格的張揚。⑥ </p><p>　?。ǘ┝晳T蘊涵著傳統(tǒng)的倫理精神 </p><p>　　中國古代社會經(jīng)由長期的封建社會的發(fā)展而形成的保守、鎖國、封閉甚或自大的民族性情是與它的特殊社會發(fā)展歷程分不開的，長期以來的經(jīng)濟自給自足式發(fā)展使得：國家與社會有限分離，國家成文法與

16、社會習慣有機結合，政府權能與民間參預有機聯(lián)系，人為秩序與自然秩序相互彌補。這樣，百姓的生活方式和思維習慣以及倫理主義價值取向無不充斥著東方社會的特性，而這些西方社會是不可能自發(fā)地生成的。西方經(jīng)由長期市民社會的歷史運動，必然造就出法律形式主義架構。 </p><p>　　中國傳統(tǒng)法律文化中，尤注重追求信念意義上的法律倫理，將法律作為道德上正義性的追求手段。傳統(tǒng)中國的倫理精神，主要通過習慣體系中道德的地位、調整模式及

17、表達方式予以體現(xiàn)。 </p><p>　　一方面是法律和道德并存。國家法意義上的法律和以道德為內(nèi)核的習慣，兩者共生共存，相輔相成，互相彌補不足，共同實現(xiàn)社會調整之目的。在一定社會領域和時期內(nèi)，國家時常默許甚或放任這一調整模式發(fā)揮作用，而這恰是一種國家社會良性互動的雛形。 </p><p>　　另一方面是法律和道德交融。即國家立法者將以道德為內(nèi)核的習慣納入法律規(guī)范之中，轉變?yōu)榱晳T法或內(nèi)含習慣

18、的成文法規(guī)則。這一倫理精神，既貫徹于“法認同德”形式，也貫穿于“以德入律”形式之中。在上述兩種倫理精神的表現(xiàn)方式中，都可以體現(xiàn)出法律倫理主義的精神意蘊，習慣所凝含的傳統(tǒng)禮治主義、泛道德主義、人治主義，不僅在“法德共存”方式下有多種體現(xiàn)，而且在“法德相融”方式中，也有豐富的表征。⑦ </p><p>　　這樣，通過法律和道德的共存和交融，社會成員得以和他人、團體、組織、甚或整個國家之間保持“協(xié)調、平衡、和諧”的狀態(tài)

19、。進而，整個社會從實然的維度上輪廓地實現(xiàn)了有序穩(wěn)定，并向著應然的理性目標不斷邁進。 </p><p>　　（三）遵循習慣是一種理性思維方式 </p><p>　　西方學者哈耶克認為，社會的制度體系“是那些既不是被發(fā)明出來的也不是為了實現(xiàn)任何這類目的而被遵循的習俗、習慣或慣例所形成的結果，”是建構主義的“理性不可及”（non-rational）的傳統(tǒng)規(guī)則。他更尊重“社會中經(jīng)由一種選擇過程而演

20、化出來的”，“也是世世代代的經(jīng)驗產(chǎn)物”的有深厚根基的習慣規(guī)則，這也是其“自生自發(fā)的”、“自由的”社會秩序形成的重要內(nèi)容。 </p><p>　　顯然，哈耶克關于自生自發(fā)的自由社會秩序的理論闡述無疑是精辟獨到的，盡管其間不免主管臆斷之嫌，但是，他卻在理性的維度上給我們提供了一副值得借鑒的全新圖景，他更注重社會的實際演化選擇過程，這有些類似于達爾文的生物進化論學說，筆者認為，其間的確包含著這種自然進化意義上的合理科學

21、成分。 </p><p>　　馬克思認為，理性根源于一定社會的物質生活條件，存在于現(xiàn)實的人們的經(jīng)濟關系之中，存在于主體的相互交往活動中形成的權利要求之中。馬克思對“理性”的發(fā)掘和領會，恰恰恢復了理性的原本意蘊，克服了先驗的“邏各斯中心主義”。這也是繼西塞羅為代表的羅馬人遵從現(xiàn)實社會生活的“理性”思維之后的，又一次真實的“理性”思維能力的展示，并用全新的理性思維方式，證明了先驗意識“應當在生活世界的實踐中把自己呈現(xiàn)

22、出來，并在歷史形態(tài)中使自己豐富起來”。⑧ </p><p>　　顯然，馬克思的理性思維觀念，可貴之處在于他把自己的理論學說的闡釋建立在唯物主義基礎之上，能夠尊重社會物質生活條件，形成遵從這種物質生活條件滋生的法權關系的理性思維能力，并在此前提下，評價包括法律在內(nèi)的現(xiàn)行社會制度。 </p><p><b>　　四、結語 </b></p><p>

23、　　在我國社會處于深刻歷史變革的關鍵時期，尤其是法治化時代的來臨，給我們法律制度體系建設和完善、社會秩序的調整、人權的理性合法化保護、政府法治化運作制度的形成等等方面提出了嚴峻的考驗?；诖耍覀儜斂陀^理性地對待法治化建設過程中的各種變數(shù)，期待一個法律與道德共生交融的社會秩序的形成。 </p><p><b>　　[注釋] </b></p><p>　?、龠@里所表達

24、的是一個總括性的觀點，我國歷史的發(fā)展脈絡顯示：在根本意義上說，關乎統(tǒng)治階級重大利益的問題方面均由國家機構把持，反映到法律制度領域中就是以國家法的形式加以調整和固化。這里的國家法更多的指向制定法、成文法等固定化、形式化意義上的法律制度、規(guī)范，而其他支流性的微觀問題 </p><p>　　則有習慣等眾多的社會規(guī)范加以調整。 </p><p>　?、跉v史事實表明，大量鄉(xiāng)間基層矛盾、糾紛甚或沖突（

25、有時是家族之間的）實際上是依靠廣大地方性組織、制度（有些盡管與當時的國家法相違背、沖突）、長老、族長等力量加以說和、調解、最終實現(xiàn)息事寧人。 </p><p>　?、垭m然儒法之爭頗多，但更多的是學理上關涉處理問題的方式的差異，在維護統(tǒng)治利益上是高度統(tǒng)一的，追求社會秩序的穩(wěn)固和諧從未發(fā)生變化。 </p><p>　?、荜P于這種論說，更接近于自由主義對人們社會交往行為的規(guī)律概括和總結，它反映的

26、無疑是一種類似于哈耶克――自生自發(fā)的自由秩序形成的原理（嚴格來說不完全相同）。 </p><p>　?、輳目陀^的角度來講，確實存在著這些缺點，但是這些問題的提出更多的是出于和現(xiàn)代社會國家法相對照的意義上來說的，還可能存在為理論論述的需要而故意假設這些前提的可能（我私以為存在）。 </p><p>　?、薰P者持這種客觀看待問題的態(tài)度，不贊成有些學者極端化的立場。 </p>&l

27、t;p>　　⑦這里體現(xiàn)的是我國傳統(tǒng)文化中至為重要的禮治和法治的關系問題，我認為無論禮治或者法治其實都是調整手段，本質上是一致的，只是兩者所處的層次高低不同而已。 </p><p>　?、囫R克思的唯物觀在這里展示無余，經(jīng)濟活動和上層建筑之間的關系在馬克思看來似乎是切入唯物觀研究的關鍵點，我私以為這里不能單純的機械的看待這一原理，更多的是應該看到兩者的存在最根本的是達至一種社會的統(tǒng)一，是與社會的秩序安排相適應的

28、。 </p><p><b>　　[參考文獻] </b></p><p>　　[1]馬克思恩格斯全集（第1卷）[M].北京：人民出版社，1956. </p><p>　　[2][美]R.M.昂格爾.現(xiàn)代社會中的法律[M].吳玉章.周漢華譯.南京：譯林出版社，2001. </p><p>　　[3][英]弗里德利希?馮?哈

29、耶克.自由秩序原理（上）[M].鄧正來譯.三聯(lián)書店，1997. </p><p>　　[4][英]弗里德利希?馮?哈耶克.法律、立法與自由[M].鄧正來等譯.北京：中國大百科全書出版社，2000. </p><p>　　[5]徐國棟.認真地反思民間習慣與民法典的關系[EB/OL].http： // </p><p>　　www. 1aw-dimension. com

30、/detail. asp？id=400. </p><p>　　[6]梁治平.清代習慣法：社會與國家[M].北京：中國政法大學出版社，1996. </p><p>　　[7][英]A.J.M.米爾恩.人的權利與人的多樣性――人權哲學[M].夏勇，張志銘譯.北京：中國大百科全書出版社，1995. </p><p>　　[作者簡介]徐文明（1983―），男，河南淮陽人，