對建筑領域中掛靠現(xiàn)象的法律思索

1、對建筑領域中掛靠現(xiàn)象的法律思索對建筑領域中掛靠現(xiàn)象的法律思索山東亞和太律師事務所慕香英近期，一從事建筑業(yè)的顧問單位因在某項目工程中錯誤選用勞務分包商從而被卷入一系列的訴訟，該分包商指定的駐工地項目代表與分包商之間是掛靠關系，在工程施工過程中，該代表攜工程款潛逃，由此引發(fā)了諸如民工上訪索要工資，材料商、設備商堵門索要材料款、設備租賃款等惡性事件。后經政府出面協(xié)調處理，民工問題和大部分材料商、設備商的問題得到妥善解決，但仍有部分材料商、設備

2、商向法院提起訴訟，要求總包商、勞務分包商承擔連帶支付責任。在協(xié)助處理案件的過程中，筆者對此事件中的顯現(xiàn)的掛靠法律關系及其引發(fā)的法律后果和責任承擔問題進行了思索……關鍵詞：建筑關鍵詞：建筑掛靠掛靠法律思索法律思索一、關于掛靠的法律界定一、關于掛靠的法律界定掛靠，在我國基本法中并沒有明確的規(guī)定，但在司法解釋和地方規(guī)章中有其身影，且在司法實踐中也屢屢被提到、使用，故其仍應屬于法律專業(yè)術語。最高人民法院《關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干

3、問題的意見》（以下簡稱〈〈意見〉〉）第43條規(guī)定：“個體工商戶、個人合伙或私營企業(yè)掛靠集體企業(yè)并以集體企業(yè)的名義從事生產經營活動的，在訴訟中，該個體工商戶、個人合伙或私營企業(yè)與其掛靠的集體企業(yè)為共同訴訟人”?！渡钲谑兄浦菇ㄔO工程轉包、違法分包及掛靠規(guī)定》（深圳市人民政府令第104號，2001年7月27日發(fā)布施行）第六條規(guī)定下列行為屬掛靠行為：（一）通過出租、出借資質證書或者收取管理費等方式允許他人以本單位名義承接工程的；（二）無資質證書

4、的單位、個人或低資質等級的單位通過各種途徑或方式，利用有資質證書或高資質等級單位的名義承接工程的。第七條則規(guī)定具備下列情形之一的，以掛靠行為論處：（一）合同約定的施工單位與現(xiàn)場實際施工方之間無產權關系；（二）合同約定的施工單位與現(xiàn)場實際施工方之間無統(tǒng)一的財務管理；（三）合同約定的施工單位與施工現(xiàn)場的項目經理及主要工程管理人員之間無合法的人事調動、任免、聘用以及社會保險關系；（四）合同約定的施工單位與施工現(xiàn)場的工人之間無合法的建筑勞動用工

5、和社會保險關系。2005年1月，最高人民法院出臺關于《審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第一條第二款“沒有資質的實際施工人借用有資質的建筑施工企業(yè)名義”……。此處的實際施工人即是指接受施工任務并組織施工作業(yè)的組織或個人，而不是指具體進行施工作業(yè)的組織內的工作人員或受雇于施工人的雇工。通過上述規(guī)定可以試著對建設領域里的“掛靠”下一定義：掛靠是指沒有相應建筑資質的企業(yè)、其他經濟組織、個體工商戶、個人合伙借用具有相應資質的建筑施

6、工企業(yè)名義承攬工程施工任務的行為。其中出借名義允許他人使用自己建筑資質進行工程施工的企業(yè)稱為被掛靠人，相應的借用被掛靠企業(yè)建筑資質進行工程施工的企業(yè)、其他經濟組織、個體工商戶、個人合伙一方則稱為掛靠人。借用人、出借人之間則形成掛靠關系。借用他人建筑資質進行掛靠施工，已成為我國建筑市場上一種常見的不規(guī)范經營行為。之所以會出現(xiàn)這種現(xiàn)象，究其本質在于掛靠人為規(guī)避市場準入問題，利用被掛靠人的經營資格謀求更多的訂約機會；而作為出借建筑資質的對價，

7、被掛靠人往往會從掛靠人的經營活動中取得固定的管理費用。表面看，掛靠經營方式似乎是雙贏的，但細一分析便會發(fā)現(xiàn)其實雙方享受的權利與承擔的風險是嚴重不對等的。對掛靠人而言，其僅承擔著上繳少額管理費用的義務；對被掛靠人來講，其雖然享有收取相對較小數(shù)額固定收益的權利，但卻承擔了相當大的風險，一旦掛靠人經營上違約或侵權，勢必給被掛靠人造成難以估量的損失。大多情況下，因工程本身存在的問題掛靠人并沒有妥善處理好債權債務糾紛，最終債權人會找到被掛靠人。起

8、初，最高法院關于施工合同司法解釋第25條規(guī)定“因建設工程質量發(fā)生爭議的，發(fā)包人可以以總承包人、分包人和實際施工人為共同被告提起訴訟”。因此在因工程質量產生糾紛時，發(fā)包方可以掛靠人與被掛靠人為共同被告提起訴訟，要求二者承擔連帶責任。（二）工程款結算糾紛問題依據(jù)最高法院關于施工合同司法解釋第二十六條的規(guī)定，實際施工人以轉包人、違法分包人為被告起訴的，人民法院應當依法受理。實際施工人以發(fā)包人為被告主張權利的，人民法院可以追加轉包人或者違法分包

9、人為本案當事人。發(fā)包人只在欠付工程價款范圍內對實際施工人承擔責任。所以在被掛靠人未足額結算工程款的情況下，掛靠人作為實際施工人可以以被掛靠人及發(fā)包人為共同被告提起民事訴訟，發(fā)包人負有證明其是否已付清工程款的舉證責任。掛靠人與被掛靠人之間引起糾紛的主要原因往往是拖欠工程價款或者管理費。而拖欠工程價款往往是被掛靠人一方拖欠。因為在掛靠中，掛靠人通常是以被掛靠人名義與發(fā)包人發(fā)生工程款交付結算關系，發(fā)包人先把工程款撥付到被掛靠人名下，再由掛靠人

10、到被掛靠人處領取，這樣被掛靠人掌握了工程款的主動權，而掛靠人處于被動地位，因被掛靠人不按雙方之間的協(xié)議支付工程款引起糾紛。至于掛靠協(xié)議的法律效力，根據(jù)《建筑法》第26條第（2）款規(guī)定：“禁止建筑施工企業(yè)超越本企業(yè)資等級許可的業(yè)務范圍或者以任何形式用其他建筑施工企業(yè)的名義承攬工程。禁止建筑施工企業(yè)以任何形式允許其他單位或者個人使用本企業(yè)的資質證書、營業(yè)執(zhí)照，以本企業(yè)的名義承攬工程?！边@一條明確否定了掛靠的合法性。因此，掛靠雙方當事人簽訂的

11、掛靠協(xié)議，無論是以什么形式表現(xiàn)，其協(xié)議都是違法的、無效的。合同法規(guī)定因無效合同而取得的非法利益應予沒收，故對被掛靠人取得的管理費應依法予以沒收。當然如果被掛靠人起訴掛靠人請求主張管理費的，法院依法則不予支持。被掛靠人拖欠掛靠人工程價款的該如何處理呢？筆者認為依據(jù)最高法院關于施工合同司法解釋第二條“建設工程施工合同無效，但建設工程經竣工驗收合格，承包人請求參照合同約定支付工程價款的，應予支持?！钡谌龡l第一款第（二）項“修復后的建設工程經竣

12、工驗收不合格，承包人請求支付工程價款的，不予支持”的規(guī)定依法應區(qū)分對待：一是工程竣工驗收合格的，掛靠人要求被掛靠人支付工程價款的，應予支持；二是工程竣工驗收未合格，且經過修復后質量仍不合格的，則發(fā)包方有權不支付工程款。所以在工程質量不合格的情況下，掛靠人雖然將其勞力和材料物化到了相關工程上，但其關于支付工程款的主張將不受法律保護。掛靠人要求被掛靠人支付工程價款的，則不予支持。這兩條規(guī)定實際上淡化了合同的效力，即不以合同是否有依據(jù)，而是以

13、工程竣工驗收是否合格作為依據(jù)。雖然這兩條規(guī)范的是發(fā)包人與承包人之間，但筆者認為也應適用到掛靠人與被掛靠人之間關系的處理。但是如果工程未竣工，形成半截子工程或者爛尾樓的情況下如何處理掛靠人與被掛靠人之間的工程欠款糾紛，筆者認為也應按以上兩種方法處理。因在建設領域里，每一項工程，都可以分為若干個分項分部工程，實踐當中可以對已完工的分項分部工程進行質量驗收或者檢測評定。（三）掛靠經營中，發(fā)包人與被掛靠人之間的合同效力問題表面上看，被掛靠人具有

14、符合建設活動要求的相應資質條件，其合同主體符合法律規(guī)定，合同效力似乎有效。但實際上，被掛靠人并不是實際的施工人，而是將其企業(yè)名稱、公章、資質證明借給掛靠人，并由掛靠人實際施工，其行為違反了《建筑法》第26條第（2）款規(guī)定和《合同法》有關條款規(guī)定，因此雙方簽訂的承包施工合同無效。但是合同的無效，并不意味著雙方權利義務喪失。根據(jù)《建設工程質量管理條例》第二十六條規(guī)定施工人對建設工程的施工質量負責，因此被掛靠人仍應承擔工程質量的法律責任。至于