防衛(wèi)過當概念之我見

1、1防衛(wèi)過當概念之我見防衛(wèi)過當概念之我見沈敏一、問題的提出一、問題的提出我國刑法學界對防衛(wèi)過當的認識，無論是1979年刑法關于防衛(wèi)限度的規(guī)定，還是1997年刑法第20條第2款關于防衛(wèi)限度的規(guī)定，都存在一個共同的核心問題，即對必要限度如何理解，分歧主要集中在其罪過形式上，關于防衛(wèi)過當的定義，尚不見與通說相左的觀點，一般將其界定為：“防衛(wèi)明顯超過必要限度，造成重大損害，應當負刑事責任的犯罪行為”。1其他的定義，有的雖然沒有諸如“應當負刑事責任

2、”、“犯罪行為”等字眼，但也都認為防衛(wèi)過當是犯罪行為。這一定義顯然深受我國刑法第20條第2款這一立法規(guī)定的影響該款規(guī)定如下：“正當防衛(wèi)”明顯超過必要限度造成重大損害的，應當負刑事責任，但是應當減輕或免除處罰。筆者認為，此論者誤解了刑法第20條第2款的立法意旨，這導致了刑法學界對防衛(wèi)過當認識的四大誤區(qū)：1、正當防衛(wèi)的防衛(wèi)限度條件是：不得明顯超過必要限度造成重大損害；2、任何防衛(wèi)過當的行為均構成犯罪；3、由于犯罪要求行為人主觀上有罪過，于是

3、可以引申出第三個認識錯誤，防衛(wèi)過當是有罪過（或過錯）的行為；4、防衛(wèi)過當是以正當防衛(wèi)為前提。對此四個問題，本文將逐一加以探討。需要說明的是“防衛(wèi)過當以正當防衛(wèi)為前提”這一說法并非源自筆者，而是借用他人的成論2，這一說法的邏輯錯誤是比較明顯的。其意在說明：防衛(wèi)過當的成立，必須符合正當防衛(wèi)的前四個成立條件，只是不符合防衛(wèi)限度條件而已。既然防衛(wèi)過當不符合正當防衛(wèi)的防衛(wèi)限度1參見高銘暄、馬克昌著：《刑法學》（上編），中國法制出版社1999年版，

4、第242頁。2高銘暄、馬克昌著：《刑法學》（上編），中國法制出版社1999年版，第243頁。關于這一提法的邏輯錯誤，該教材在第243頁已有說明。3類防衛(wèi)行為并不符合刑法第20條第2款的規(guī)定，自然不屬防衛(wèi)過當；相反，由于它尚未超出正當防衛(wèi)的防衛(wèi)限度條件，應成立正當防衛(wèi)行為才對。然而，認為這類行為也構成正當防衛(wèi)，無疑是與司法實踐相沖突的。如：某中學生甲（已滿16周歲）從同學乙（也滿16周歲）手中搶奪得一手機，乙在回搶的時候，失手將甲的左手一

5、手指拗成骨折，好在未造成嚴重后果（屬刑法上的一般輕傷），甲為此支付醫(yī)療費千余元。乙為了搶回手機，在防衛(wèi)中過失致甲輕傷，由于過失致人輕傷不構成犯罪，依上述理論，則屬正當防衛(wèi)。但在司法實踐中，乙應當負擔甲的大部分醫(yī)療費用及其他費用，這實際上是乙在對其防衛(wèi)行為負民事賠償責任。既然乙是在正當防衛(wèi)，而正當防衛(wèi)是合法、有效的行為，是公民的一項正當權利。那么，乙為何要對自己的合法的、行使權利的行為承擔法律責任呢？這是此論者所無法回答的問題。2、刑法規(guī)

6、定與民法、行政法等其他法律之間的協調問題。前一問題所討論的“超過必要限度造成不應有的損害，但未明顯超過必要限度，也未造成重大損害的防衛(wèi)行為”應屬一般違法行為，或者說是一般違法的防衛(wèi)過當行為。如果說這一觀點在刑法上缺少法律依據的話，那么，它卻得到了民法和行政法的鼎力支持。我國民法和行政法在賦予公民正當防衛(wèi)權利的同時，為了規(guī)范權利的行使，也都規(guī)定了防衛(wèi)過當及其法律責任。其中，《民法通則》第128條這樣規(guī)定：“因正當防衛(wèi)造成損害的，不承擔民事